Her ne kadar 1475 sayılı İş Kanunu, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlüğe girmesi ile ilga edilmiş olsa da 1475 sayılı İş Kanunu’nun kıdem tazminatı düzenleyen 14. maddesi 4857 sayılı kanunun 120. maddesi ile yürürlükte bırakılmıştır. Söz konusu düzenlemeye göre işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi belli şartlara bağlanmıştır. İşçinin aynı işverenin yanında en az 1 yıl çalışması ön koşulu ile iş sözleşmesinin;

İşveren tarafından iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık nedenleri dışındaki nedenlerle feshedilmesi,
İşçi tarafından sağlık, iyi niyet ve ahlak kurallarına aykırılık veya benzeri nedenlerle feshedilmesi,
Kadın işçinin evlenmesi halinde 1 yıl içinde kendi isteği ile feshedilmesi,
Emeklilik hakkının elde edilmesi veya yaş dışında gereken sigortalılık süresi ve prim gününün doldurulması nedeni ile feshedilmesi,
Erkek işçinin askere gitmesi sebebiyle feshedilmesi,
İşçinin ölümüyle feshedilmesi,

koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanacağı hüküm altına alınmıştır.

2. AVANS ÖDEMESİ

Kıdem tazminatına hak kazanmak için birçok şart bulunmakla beraber en önemlisi iş sözleşmesinin sona ermesidir.

Buna rağmen uygulamada, çeşitli sebeplerle örneğin ev almak, düğün yapmak, borç ödemek için paraya ihtiyacı olan işçinin isteği üzerine işverence, iş sözleşmesi fesh edilmeksizin kıdem tazminatı adı altında ödemeler yapılabildiği görülmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nda, işçi çalışmaya devam ederken o tarihe kadar birikmiş kıdem tazminatının ödenebileceğine dair bir düzenleme bulunmamakla beraber Yargıtay bu tür ödemeleri “avans ödemesi” olarak kabul etmektedir: ’’İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli nedenlerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır.’’[2]

Yargıtay’ın kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeyi avans ödemesi olarak kabul ettiği bir başka bir durum ise iş hayatında karşımıza çıkan “girdi-çıktı” uygulamasıdır. İşveren, ileride daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla iş sözleşmesini feshedip kıdem tazminatını ödediği işçisiyle yeniden iş sözleşmesi yapmaktadır. Kağıt üzerinde girdi-çıktı yapılsa da fiilen aynı işyerinde çalışması devam eden işçiye kıdem tazminatını azaltmak için yapılan bu ara ödemeler kıdem tazminatı niteliği taşımamaktadır. Yargıtay burada iş sözleşmesinin feshinin daha az kıdem tazminatı ödeme amacı taşıyıp taşımadığını, fesih tarihi ile işe yeniden başlandığı tarih arasındaki süreyi de dikkate alarak iş sözleşmesi sona ermiş gibi gösterilen işçiye yapılan kıdem tazminatı ödemesini avans ödemesi olarak değerlendirmektedir.[3]

İşyerinin devrinde ise devreden işveren tarafından fesih tarihindeki kıdem tazminatı tavanı üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı tutarı işçiye tam olarak ödendiğinde, devreden işverenin ilerde işçiye daha az kıdem tazminatı ödemek amacıyla devir ile fesih yapıldığı sonucuna varılması Yargıtay tarafından doğru bulunmamış; işçi önceki süre için tavan esasına göre hesaplanmış olan kıdem tazminatını aldığı ve haklarının tam olarak ödendiği belirtilerek, iş sözleşmesinin feshinden bir gün sonra işveren nezdindeki çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğinde kabul edilmiştir.[4]

Avans ödemesi niteliğindeki bu ödemeler, işçi ve işveren tarafından arabuluculuk anlaşma tutanağında kıdem tazminatı adı altında yazılsa dahi Yargıtay, bu ödemeleri avans olarak kabul etmektedir. Gerçekten de, işçinin iki gün içerisinde işe “girdi-çıktı” yapılmasının gerçekte bir fesih işlemi olmadığı halde avans niteliğinde ödemelerin kıdem ve ihbar tazminatı olarak anlaşma tutanağında gösterilmesi, ayrıca anlaşma tutanağının düzenlendiği tarih itibariyle iş sözleşmesi devam eden işçinin iş sözleşmesi sona ermediği halde kullandırılmayan yıllık izin hakkının parasal alacağa dönüştürülmesi kanuna uygun görülmemiş ve gerçekte bir fesih söz konusu olmadığı halde işçiye ihbar ve kıdem tazminatı adı altında bir ödemenin arabulucu önünde yapılan anlaşma ile kararlaştırılmış olması ödemenin avans niteliğini ortadan kaldırmayacağı kararlaştırılmıştır.[5]

Peki iş sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazanılarak feshedilmiş olması durumunda daha önce yapılan avans ödemesinin durumu ne olacaktır?

3. AVANS ÖDEMESİNİN KIDEM TAZMİNATINDAN MAHSUP EDİLMESİ

Hukuken yapılmış bulunan avans ödemesinin, belirli şartların oluşması halinde kıdem tazminatından mahsup edilebilmesi mümkündür. Yargıtay’ın yerleşik uygulaması da bu yöndedir.

“İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde avans adı altında ödemeyi alan ve bu şekilde yararlanan işçi de sonucuna katlanmalıdır.’’[6]

İş sözleşmesi, kıdem tazminatına hak kazanarak sona eren işçiye yapılan avans ödemesi, ödeme tarihinden gerçek fesih tarihine kadar hesaplanacak yasal faizi de eklenerek tüm hizmet süresi ve son ücreti üzerinden hesaplanacak olan kıdem tazminatından mahsup edilecektir.

Avans ödemesinin yapıldığı tarih ile fesih tarihi arasındaki süre için yasal faiz uygulanmasının, hakkaniyet gereği olduğu da ilgili yargı kararlarında ayrıca vurgulanmıştır. Yargıtay’ın kararlılık kazanan bu uygulaması doğrultusunda işverenlerin de iyi niyetle yaptıkları bu ödemeler nedeniyle mağdur olmamaları amaçlanmıştır.

4. AVANS ÖDEMESİNİN PRİM VE VERGİYE TABİ OLMASI

İşçinin çalıştığı süre ve son esas ücreti dikkate alınarak hesaplanan ve tavan sınırı aşmayan kıdem tazminatları 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 25. maddesi uyarınca gelir vergisinden muaf olup yalnızca damga vergisine tabidir.

Keza kıdem tazminatı, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 77. maddesine göre de tavan sınırı aşmadığı sürece sigorta priminden muaftır.

Kıdem tazminatı açısından vergi ve prim düzenlemeleri böyle olmakla beraber işçiye yapılan avans ödemesinin vergi ve prime tabi olup olmadığı hususunda mevzuatta net bir hüküm bulunmamaktadır. Bu konudaki belirsizlik 19/12/2022 tarihli Gelir İdaresi Başkanlığınca yayınlanan özelge ile giderilmiştir:

’1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde hangi şartlar altında kıdem tazminatı ödeneceği açıkça belirtilmekte olup hizmet erbabına kıdem tazminatı ödenebilmesi için iş sözleşmesinin feshedilmesi/sona ermesi gerekmektedir. Dolayısıyla hizmet erbabının iş sözleşmesi feshedilmeden/sona ermeden çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemelerin, 1475 sayılı Kanunun 14 üncü maddesi kapsamında kıdem tazminatı olarak değerlendirilmeyeceği tabidir. Buna göre, şirketiniz tarafından iş sözleşmesi feshedilmeden kıdem tazminatına mahsuben avans olarak yapılan ödemelerin ücret ödemesi olarak kabulü ve bu ödemelerin, Gelir Vergisi Kanununun 61, 63, 94 ve 103 üncü maddelerine göre gelir vergisine tabi tutulması gerekmektedir.’’[7]

Görüleceğe üzere iş sözleşmesi feshedilmeden veya sona ermeden çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler kıdem tazminatı olarak değerlendirilmeyecektir. Bu nedenle, iş sözleşmesi feshedilmeden kıdem tazminatına mahsuben yapılan ve ücret niteliği taşıyan avans ödemesi gelir vergisine tabi olacaktır.

Sosyal güvenlik prim ödemesi için de benzer açıklamalar geçerli olacaktır. Şöyle ki 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 80. maddesinde ’’İstisnalar dışında her ne adla yapılırsa yapılsın tüm ödemeler ile ayni yardım yerine geçmek üzere yapılan nakdi ödemeler prime esas kazanca tabi tutulur.’’ hükmü yer almaktadır. Her ne kadar kıdem tazminatı sigorta priminden muaf olsa da kıdem tazminatı niteliği taşımayan ve ücret kapsamında yer aldığı anlaşılan avans ödemesinin de sosyal güvenlik primi hesaplamasına dahil edilmesi gerekecektir.

5. AVANS ÖDEMESİNİN İADESİ

Avans ödemesinin işverenler açısından bazı riskleri de bulunmaktadır. Kıdem tazminatına hak kazanarak iş sözleşmesi sona eren işçiye yapılan avans ödemesinin mahsubu Yargıtay uygulamalarında netlik kazanmış olsa da kıdem tazminatına hak kazanmadan iş sözleşmesi sona eren işçiye yapılan avans ödemesinin iadesi noktasında belirsizlik bulunmaktadır.

İşçiye yapılan avans ödemesinin iadesi kanunda düzenlenmediği ve sosyal güvenlik mevzuatınca ’’ücret’’ olarak nitelendirilip vergi kesintilerinin yapıldığı da göz önüne alındığında iadesinin talep edilmesinin mümkün olmadığı görülecektir.

6. SONUÇ

İş hayatında iş sözleşmesi devam ederken “kıdem tazminatı” adı altında yapılan ödemeler, yerleşmiş Yargıtay uygulamalarında “avans ödemesi” olarak nitelendirilmektedir. İşçiye iş sözleşmesi sona ermeden “kıdem tazminatı” adı altında yapılmış ödemeler, daha sonra işçi işten ayrılırken avans ödemesinin yapıldığı tarihten iş sözleşmesinin sona erdiği tarihe kadarki süre kapsamında yasal faiz oranında değerlemeye tabi tutulur ve hesaplanan tutar, tüm süre ve son ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı tutarından mahsup edilir.

Avans ödemesi herhangi bir kanunla ya da yönetmelikte düzenlenmemiş olsa da Yargıtay kararlarına konu olmuş ve Yargıtay işverence yapılan bu ödemelerin mahsubuna imkan tanıyarak, her iki taraf içinde hakkaniyetin tesis edilmesini sağlamıştır.

Vergilendirme açısından ise kanunlarda tanımlanmış tavana kadar ki kısımlar dışında kıdem tazminatı gelir vergisinden ve sigorta priminden muaftır. Ancak işçiye yapılan avans ödemesi “ücret” olarak kabul edilmektedir. Bu durumda da hem gelir vergisine tabi olur hem de sosyal güvenlik primi kesintisi yapılır. İşçiye yapılacak avans ödemesi gelir vergisine tabi olacağı için gelir vergisi kümülatif matrahını artıracaktır.

Ayrıca unutulmamalıdır ki kıdem tazminatına hak kazanmadan iş sözleşmesi sona eren işçiye yapılan avans ödemesinin iadesinin mümkün olmayacağı işverenlerce dikkate alınmalıdır.

Dipnot:

1- Yargıtay 9. HD., E. 2021/850 K. 2021/5875 T. 10.3.2021
2- Yargıtay 9. HD., E. 2021/5562 K. 2021/9893 T. 3.6.2021
3- Yargıtay 9. HD., E. 2006/12556 K. 2007/1252 T. 30.01.2007
4- Yargıtay 9. HD., E. 2007/27464 K. 2008/24648 T. 24.09.2008
5- Yargıtay 9. HD., E. 2021/12911 K. 2022/1387 T. 7.2.2022
6- Yargıtay 9. HD., E. 2021/2429 K. 2021/9447 T. 20.5.2021
7- 19.12.2022 tarihli 62030549-120[94-2020/94]-1500056 sayılı özelge

İş Sözleşmesi Devam ederken İşçiye Yapılan Kıdem Tazminatı Ödemeleri