Yayınlar

Yargıtay Kararı 2020-10-20

“Tebliğ usulsüz olsa bile, borçlu vekili UYAP'tan vekaletname sunmuşsa, vekaletnamenin icra dairesince onaylandığı tarihte artık bütün belgelere erişim imkanı sağlanabildiği için, borçlu vekili tebliği ıttıla etmiş (öğrenmiş) sayılır.”

Yargıtay 12. HD 2019/11629 E., 2020/3376 K.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın Döviz Cinsinden ve Dövize Endeksli Sözleşme Bedellerinin Belirlenmesinde Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara İlişkin 2008-32/34 sayılı Tebliğ ile Öngörülen Düzenlemeye Uyulmaması Halinde Yaptırım Uygulanabileceğine İlişkin Duyurusu.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı döviz cinsinden veya dövize endeksli sözleşmelerde yer alan bedellerin, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (TEBLİĞ NO: 2008-32/34) ile öngörülen iki yıllık geçiş sürecinin ardından, tekrar döviz cinsinden veya dövize endeksli uygulanmaya başlanması ya da yeniden döviz cinsinden veya dövize endeksli belirlenmesi halinde kambiyo mevzuatına göre yaptırım uygulanacağını duyurdu.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından, 13 Ekim 2020’de, resmi web sitesi aracılığıyla “Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Sözleşme Bedellerine İlişkin Duyuru” yayınlanmıştır.

Bilindiği gibi, 12.09.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da birtakım değişiklikler yapılmış ve Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında yaptıkları sözleşmelerin Türk Lirası üzerinden yapılacağı, hangi sözleşmelerin istisnai olarak döviz üzerinden düzenlenebileceğinin ise T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir tebliğle açıklanacağı ilan edilmişti. Söz konusu tebliğ 06.10.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ’de (TEBLİĞ NO: 2008-32/34) bazı değişiklikler yapılarak döviz olarak düzenlenebilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilmişti. Ayrıca döviz üzerinden kararlaştırılması mümkün olmayan sözleşmelerin Türk Lirasına dönüştürüleceği sözleşmelerle ilgili damga vergisi istisnası şartlarının izah edildiği damga vergisi sirküleri yayımlanmıştı.


T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı, 13 Ekim 2020 tarihinde yayınladığı duyurusunda ise, bahse konu düzenlemelerde sözleşme taraflarının Türk lirasına dönüşte mutabakata varamamaları halinde bedellerin Türk lirasına çevrilme usulü ile konut ve çatılı iş yeri kira sözleşmelerinde Türk lirası olarak belirlenen bedellere iki yıllık geçiş sürecinde uygulanacak artış oranlarına ilişkin esaslar belirlenmiş olduğunu ve iki yıllık sürenin sona ermesiyle geçiş sürecinin sona ereceği ve tarafların Türk lirası tutarlara uygulanacak artış oranında yine mutabakata varamamaları halinde 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun kira bedelinin belirlenmesini düzenleyen 344 üncü maddesi hükmünde yer alan sınırlara tabi olacaklarını ilan etmiştir.


Hatırlanacağı üzere, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’ın Geçici 8 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce yani 13 Eylül 2018 tarihinden önce akdedilen konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerinde; döviz veya dövize endeksli olarak belirlenen bedellerin, 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ’in (TEBLİĞ NO: 2008­32/34) 8. maddesinin (28). fıkrasının ilk paragrafı uyarınca öngörülen düzenleme gereği, iki yıllık süre için Türk parası olarak belirlenmesine hükmedilmişti. Ancak, Türk parası olarak belirlemenin yapıldığı kira yılının sonundan itibaren bir yıl geçerli olmak üzere; anılan fıkra uyarınca Türk parası olarak belirlenen kira bedeli, taraflarca belirlenirken mutabakata varılamaması halinde, belirleme tarihinden belirlemenin yapıldığı kira yılının sonuna kadar Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için ilan ettiği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması yoluyla belirleneceği ilan edilmişti. Bir sonraki kira yılına ilişkin Türk parası cinsinden kira bedelinin belirlenmesinde ise taraflarca mutabakata varılamazsa, önceki kira yılında geçerli olan kira bedelinin Türkiye İstatistik Kurumunun belirlediği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması yoluyla belirleneceği ve belirlenen Türk parası cinsinden kira bedelinin bahsi geçen iki yıllık sürenin sonuna kadar geçerli olacağı düzenlenmişti.


Söz konusu iki yıllık süre geçiş süreci olarak belirlenmiş olup, T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı da bu duyurusunda, geçiş süreci için öngörülen iki yıllık sürenin sona ermesinden sonra bahse konu sözleşmelerde yer alan bedellerin tekrar döviz cinsinden veya dövize endeksli uygulanmaya başlanması ya da yeniden döviz cinsinden veya dövize endeksli belirlenmesinin mümkün bulunmadığını aksi uygulamaların tespiti durumunda kambiyo mevzuatı uyarınca gerekli yaptırımlar uygulanacağını ilan etmiştir.

Kamuda Dijital Dönüşümde Yabancı Yatırım Ayarı

Kamuda dijital dönüşüm kapsamında yabancı yatırımcılara KEP adresi kullanma zorunluluğu getirildi.

16 Ekim 2020 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan "Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile birlikte, yabancı yatırımlar için uygulanan bu kanunda yürütülecek işlerde Kayıtlı Elektronik Posta kullanımına yönelik olarak yeni düzenlemeler yapmıştır. Bu kapsamda, Yabancı Yatırımlar için yapılan usule dayalı işlemlerde KEP kullanımı tanınmış; yabancı yatırımcılar tarafından Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı ile yürütülecek işlemlerde KEP üzerinden ileti gönderimi sağlanmasının önü açılmıştır.

Resmi Gazete'de yayınlanan ilgili değişikliğe "https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/10/20201016-4.htm" adresinden ulaşabilirsiniz.

Önceden Türkiye'de faaliyet gösteren yabancı sermayeli şirketler ve şubeler, 4875 sayılı "Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu" kapsamında talep edilen formları kâğıt ortamında "Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğü"ne gönderiyordu. 1 Haziran 2018 tarihli değişiklik ile söz konusu bildirimler, bundan sonra aynı süreler içinde ve yetkilendirilmiş kullanıcılar vasıtasıyla Elektronik Teşvik Uygulama ve Yabancı Sermaye Bilgi Sistemi (E-TUYS) sistemi üzerinden elektronik olarak bildirilmeye devam edilecekti. Bu uygulama ile elektronik ortamda yapılacak olan bu bildirimin sadece "yetkilendirilmiş kişiler" tarafından yapılabileceği düzenlenmişti. Bugün yapılan değişiklik ile birlikte Yetkilendirilmiş kullanıcılar, elektronik sertifika hizmet sağlayıcılarından temin edilecek nitelikli elektronik sertifikaya, Kanun kapsamındaki şirket ve şubeler kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcısından temin edilecek kayıtlı elektronik posta hesabına sahip olmak zorundadır.



Alan Adı Kullanımı İle Marka Hakkı İhlal Edi̇lenler Tarafından Başvurulabi̇lecek Hukuki̇ Yollar

Tescilli marka/hizmet sahipleri, tescilli markasının bir başkası tarafından alan adı (domain name) olarak tescil ettirilmesi karşısında marka hakkı ihlali sebebiyle birtakım hukuki yollara başvurabilmektedir.


  1. WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’ne Başvuru


İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers - ICANN) tarafından yürürlüğe girmesi kararlaştırılan Alan Adı Uyuşmazlıklarının Yeknesak Çözüm Politikası (Uniform Domain Name Resolution Policy - UDRP) ile alan adı uyuşmazlıkları bakımından tahkim yolu öngörülmüş olup, ICANN tahkim usulüne göre tahkime yetkili kılınan kuruluşlardan uyuşmazlık çözümü için en sık başvurulan kuruluş Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’dür (World Intellectual Property Organization - WIPO).


Tescilli marka/hizmet sahibi, alan adının tarafına devrini veyahut alan adının silinmesini ICANN tahkim usulüne göre WIPO nezdinde talep edebilir. Ancak talepte bulunan (şikayet eden) UDRP’nin 4(a) maddesi uyarınca; i.İhtilaflı alan adının, şikayet edenin üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma (iltibas) ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu, ii. İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak şikayet edilenin hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını ve, iii. İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını ispatla mükelleftir.


Birinci bendin ispatı, her somut olay bakımından farklı şekilde ele alınmakla birlikte, bir alan adı şikayet edenin tescilli markasını tamamen içeriyor ise; ayniyet ve iltibas oluşturacak düzeyde benzerliğin var olduğu kabul edilmektedir (Bkz; Magnum Piering, Inc v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson Sr., WIPO Dava No. D2000-1525). Alan adında markanın tamamının bulunduğu halde; alan adına tanımlayıcı ekler, (-) gibi işaretler ilave edilmesi ise iltibas ihtimalini ortadan kaldırmamaktadır.


İkinci bent açısından ispat yükümlülüğünün yerine getirilmesinin oldukça güç olduğu değerlendirilmiş olup, şikayet edilenin ihtilaflı alan adı üzerinde hak veya meşru menfaatinin bulunmadığı şikayetçi tarafından ‘’prima facie’’, bir diğer deyişle karine, olarak ortaya koyulabiliyor ise; ispat yükünün şikayet edilene geçtiği kabul edilmiştir (Bkz; Crotia Airlines d.d.v. Modern Empire Internet Ltd., WIPO Dava No. D2003-0455). Bu durumda ispat yükü yer değiştireceğinden, şikayet edilenin ihtilaflı alan adı üzerinde hak veya meşru menfaati bulunduğunu ispat etmesi gerekecektir.


Üçüncü bentte yer verilen alan adı kullanım ve tescilinin kötü niyetle yapıldığı hususunun ispatı için UDPR’de düzenlenen birtakım koşulların sağlanması gerekmekle birlikte her somut olay bazında farklı değerlendirme yapılmaktadır. Örneğin, uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere alan adının şikayet edilen tarafından tescilli marka/hizmet sahibine veyahut marka sahibinin rakibine fahiş fiyatlarla satılmaya çalışılması 4(a) maddesi uyarınca şikayet edilenin kötü niyetli kullanımını ortaya koymaya elverişli görünen hallerden bir tanesidir.


  1. Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Önlenmesi, Men'i, Ref'i, Maddi ve Manevi Tazminat Davası


Alan adı ile marka hakkı ihlalinin önüne geçilebilmesi için bir diğer çözüm yolu, 6769 sy. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7. ve 29. maddeleri doğrultusunda yetkili ve görevli mahkemeler nezdinde dava açmak suretiyle, ilgili siteye erişimin kalıcı olarak engellenmesini talep etmektedir.


İlgili davada 6769 sy. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 149. maddesi doğrultusunda marka hakkına tecavüzün tespiti, tecavüzün önlenmesi, men’i ve ref’i ile birlikte, şartları oluşmuş ise maddi ve manevi tazminat talep edilebilmesi mümkündür. Bununla birlikte devam etmekte olan bir dava sırasında veya esasa ilişkin dava açmadan önce, marka hakkı ihlaline sebebiyet veren siteye erişimin geçici olarak engellenmesi adına mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebilmektedir.


‘’ Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ...'ın söz konusu site ile bir ilgisinin bulunmadığı gerekçesiyle, ... hakkındaki davanın reddine, davalı ...'nun söz konusu sitenin sahibi olduğu gerekçesiyle davacının tescilli “...” ibareli markasına internet site alan adında aynen kullanmak suretiyle davacı markasına tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, karar kesinleştiğinde özetinin ilanına karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir. ‘’ (T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2015/13656 K. 2017/1555 T. 15.3.2017)

Bu aşamda belirtmeliyiz ki, WIPO’ya başvuru hakkının kullanılması ulusal mevzuat uyarınca mahkemeye müracaat yolunu kapatmamaktadır. Nitekim WIPO nezdinde gerçekleştirilen tahkim yargılamasında, idari hakem heyeti bazı karmaşık uyuşmazlıkların çözümü için yeterli yetkilerle donatılmadıklarından bahisle; uyuşmazlığın mahkemeler nezdinde çözümlenmesinin daha doğru ve isabetli olacağı kanısına varabilmektedir. (Bkz; Levantur, S.A. v. Media Insight, WIPO Case No. D2009-0608)


Bununla birlikte, tahkim yargılaması aleyhine sonuçlanan tarafın genel yetkili mahkemeler nezdinde alan adı üzerinde hak sahipliği iddiası ile dava açması halinde WIPO hakem heyeti kararlarının icra edilebilirliğinin durdurulması mümkündür. Keza tahkim heyetince verilen kararlar icra edilmek amacıyla, WIPO Tahkim Divanı tarafından ICANN’e bildirilmekte ve karar ayrıca internette yayınlanmaktadır. Kararın ICANN’e tebliğini takiben 10 iş günü içerisinde, yetkili mahkemeler nezdinde dava açıldığı ispatlanırsa; açılmış olan davanın reddedildiği, geri alındığı veya taraflar arasında sulh vb. herhangi bir sebeple davanın sona erdiği kanıtlanıncaya kadar WIPO hakem heyeti kararlarının icrası ICANN tarafından yerine getirilmez.


Marka Hakkına Tecavüz Nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığı’na Suç Duyurusu


6769 sy. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun ‘’marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler’’ başlıklı 30. maddesinde başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu doğrultuda, tescilli markaya alan adında veya ilgili sitenin içeriğinde yer vermek suretiyle markaya tecavüz eden şahıslara karşı ilgili madde uyarınca suç duyurusunda bulunulması mümkündür.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın Döviz Cinsinden ve Dövize Endeksli Sözleşme Bedellerinin Belirlenmesinde Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karara İlişkin 2008-32/34 sayılı Tebliğ ile Öngörülen Düzenlemeye Uyulmaması Halinde Yaptırım Uygulanabileceğine İlişkin Duyurusu.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı döviz cinsinden veya dövize endeksli sözleşmelerde yer alan bedellerin, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (TEBLİĞ NO: 2008-32/34) ile öngörülen iki yıllık geçiş sürecinin ardından, tekrar döviz cinsinden veya dövize endeksli uygulanmaya başlanması ya da yeniden döviz cinsinden veya dövize endeksli belirlenmesi halinde kambiyo mevzuatına göre yaptırım uygulanacağını duyurdu.


T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından, 13 Ekim 2020’de, resmi web sitesi aracılığıyla “Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Sözleşme Bedellerine İlişkin Duyuru” yayınlanmıştır.

Bilindiği gibi, 12.09.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da birtakım değişiklikler yapılmış ve Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında yaptıkları sözleşmelerin Türk Lirası üzerinden yapılacağı, hangi sözleşmelerin istisnai olarak döviz üzerinden düzenlenebileceğinin ise T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir tebliğle açıklanacağı ilan edilmişti. Söz konusu tebliğ 06.10.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ’de (TEBLİĞ NO: 2008-32/34) bazı değişiklikler yapılarak döviz olarak düzenlenebilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilmişti. Ayrıca döviz üzerinden kararlaştırılması mümkün olmayan sözleşmelerin Türk Lirasına dönüştürüleceği sözleşmelerle ilgili damga vergisi istisnası şartlarının izah edildiği damga vergisi sirküleri yayımlanmıştı.


T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı, 13 Ekim 2020 tarihinde yayınladığı duyurusunda ise, bahse konu düzenlemelerde sözleşme taraflarının Türk lirasına dönüşte mutabakata varamamaları halinde bedellerin Türk lirasına çevrilme usulü ile konut ve çatılı iş yeri kira sözleşmelerinde Türk lirası olarak belirlenen bedellere iki yıllık geçiş sürecinde uygulanacak artış oranlarına ilişkin esaslar belirlenmiş olduğunu ve iki yıllık sürenin sona ermesiyle geçiş sürecinin sona ereceği ve tarafların Türk lirası tutarlara uygulanacak artış oranında yine mutabakata varamamaları halinde 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun kira bedelinin belirlenmesini düzenleyen 344 üncü maddesi hükmünde yer alan sınırlara tabi olacaklarını ilan etmiştir.


Hatırlanacağı üzere, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’ın Geçici 8 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce yani 13 Eylül 2018 tarihinden önce akdedilen konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerinde; döviz veya dövize endeksli olarak belirlenen bedellerin, 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ’in (TEBLİĞ NO: 2008­32/34) 8. maddesinin (28). fıkrasının ilk paragrafı uyarınca öngörülen düzenleme gereği, iki yıllık süre için Türk parası olarak belirlenmesine hükmedilmişti. Ancak, Türk parası olarak belirlemenin yapıldığı kira yılının sonundan itibaren bir yıl geçerli olmak üzere; anılan fıkra uyarınca Türk parası olarak belirlenen kira bedeli, taraflarca belirlenirken mutabakata varılamaması halinde, belirleme tarihinden belirlemenin yapıldığı kira yılının sonuna kadar Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için ilan ettiği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması yoluyla belirleneceği ilan edilmişti. Bir sonraki kira yılına ilişkin Türk parası cinsinden kira bedelinin belirlenmesinde ise taraflarca mutabakata varılamazsa, önceki kira yılında geçerli olan kira bedelinin Türkiye İstatistik Kurumunun belirlediği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması yoluyla belirleneceği ve belirlenen Türk parası cinsinden kira bedelinin bahsi geçen iki yıllık sürenin sonuna kadar geçerli olacağı düzenlenmişti.


Söz konusu iki yıllık süre geçiş süreci olarak belirlenmiş olup, T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı da bu duyurusunda, geçiş süreci için öngörülen iki yıllık sürenin sona ermesinden sonra bahse konu sözleşmelerde yer alan bedellerin tekrar döviz cinsinden veya dövize endeksli uygulanmaya başlanması ya da yeniden döviz cinsinden veya dövize endeksli belirlenmesinin mümkün bulunmadığını aksi uygulamaların tespiti durumunda kambiyo mevzuatı uyarınca gerekli yaptırımlar uygulanacağını ilan etmiştir.

9. HD, 14.09.2020, E. 2016/26476, K. 2020/7547

“Hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ve sürpriz karar verme yasağı gereği birleşme tarihinden önce yukarıda belirtilen esasları dikkate alan ilk kararın Yargıtay Kararları Dergisi veya başkaca yolla yayını tarihinden sonra açılan davalarda belirtilen ilkeler uygulanacaktır. Başka bir anlatımla açıklanan kararın yayınından önce açılan davalarda her iki Daire görev alanına giren bölgelerde verilen kararlar bakımından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin önceki uygulamalarına devam edilecektir.”



İşçilik Alacaklarının Belirsiz Alacak Olarak Talep Edilmesine İlişkin Bilgi Notu

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, yeni hukuk kurumlarından biri olan “belirsiz alacak davası”nın hukuki niteliği ile ilgili uygulamada birçok problem ortaya çıkmıştır. Bu yeni dava türünün uygulamada en çok tartışıldığı hukuk dalı ise iş hukukudur. İşçilik alacaklarının hangilerinin, hangi koşullar altında belirsiz alacak olarak kabul edilebileceği konusunda uzun süre bir içtihat birliğine varılamamıştır. Bununla birlikte, 2015 senesinde bu hususta önemli bir karar verilmiştir. Bu karar niteliği itibariyle içtihadı birleştirme kararı olmasa da yol gösterici nitelikte olup, uygulamanın netlik kazanmasına yardımcı olmuştur. Aşağıda, belirsiz alacak davasına ilişkin genel açıklamalara yer verildikten sonra, anılan karar ışığında hangi işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu edilebileceği açıklanacaktır.


1) Belirsiz Alacak Davasının Hukuki Mahiyeti


Bilindiği üzere, “talep sonucu” her dilekçede bulunması gereken zorunlu bir unsurdur. Hakim, davayı talep sonucu çerçevesinde inceleyerek karara bağlamak durumunda olduğundan, talep sonucunun dilekçede açıkça belirtilmesi gerekir. Bununla birlikte, bazı durumlarda dava açılırken talep sonucunun net bir şekilde belirlenmesi mümkün değildir. Alacağın miktarının tam ve kesin olarak belirlenemediği durumda alacaklı, açacağı davada talep sonucunu herhangi bir hak kaybına uğramamak adına yüksek tutarsa ve davası kısmen kabul edilirse, esasen talebinde haklı olmasına rağmen, reddedilen kısım bakımından yargılama giderleri ve vekalet ücreti ödemek durumunda kalabilir. 1086 sayılı mülga HUMK’un yürürlükte olduğu dönemde, böyle bir durumda kalan alacaklının kısmi dava açması mümkün iken, Yeni Kanun döneminde alacaklıya, belli açılardan daha avantajlı olan belirsiz alacak davası açma imkanı tanınmıştır.


’MADDE 107– (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.


(2) (Değişik:22/7/2020-7251/7 md.) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.”


28 Temmuz 2020 tarihinde yayımlanan Resmi Gazete’de Kanun’un 107. maddesinin 2. fıkrası değiştirilerek hakime davacıya “iki haftalık kesin süre” vermesi hükme bağlanmış ayrıca 3. fıkrası yürürlükten kalkmıştır.



Belirsiz alacak davasının önemli avantajlarından biri, davacının talep sonucunu yüksek tutması sebebiyle davanın reddedilen kısmı bakımından yüksek yargılama giderlerine mahkum olmasının önüne geçilmesidir. Davacı, alacaklar tam ve kesin olarak belirlenebilir hale geldiğinde hakim tarafından verilecek 2 haftalık kesin süre içerisinde talep sonucunu artırma dilekçesi vererek belirli hale gelen alacakların tamamını talep edebilir. Aksi halde dava açıldığında talep edilen miktar üzerinden karar verilir.


Davanın açılmasıyla birlikte doğan bütün sonuçlar (zamanaşımının kesilmesi, faiz vb.) belirsiz alacak davasının açılmasıyla da doğmaktadır. Açıklanan nedenle, dava açıldığında, sonradan talep sonucu ile artırılan kısım dahil olmak üzere bütün alacak için zamanaşımı kesileceğinden, davacı bu yolla alacağın zamanaşımına uğraması riskini bertaraf etmiş olacaktır.


Alacağa işleyecek faiz de alacağın tümü için dava tarihinden itibaren işletilmelidir. Bu hususta dairelerin farklı uygulamaları bulunmakla birlikte, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun aşağıda yer verilen kararında, faizin dava tarihinden itibaren işletilmesi gerektiği açıkça hüküm altına alınmıştır. Doktrinde de, hakim görüş, faizin, talep sonucunu artırım tarihinden itibaren değil, dava tarihinden itibaren işletilmesi gerektiği yönündedir.


Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, E. 2015/9-3157, K. 2018/365, T. 28.2.2018;


‘‘Bu durumda dava belirsiz alacak davası olduğuna göre, bu davanın açılması ile doğacak olan maddi ve şekli hukuk sonuçlarının (zamanaşımının kesilmesi ve diğerleri) bu dava için de geçerli olması gerekeceğinden, mahkemece talep arttırım dilekçesi verilerek arttırılan miktarlar dâhil alacakların tümüne dava tarihinden itibaren faiz işletilmesi doğru olmuştur.’’


‘‘Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse dava tarihi olmalıdır. Alacak belirlendikten sonra arttırılan kısım için faiz başlangıcı temerrüt ya da dava tarihidir.’’


2) Belirsiz Alacak Davası Açılabilmesinin Şartları


  1. Talep Sonucunun Belirlenmesinin İmkânsız Olması veya Davacıdan Beklenemeyecek Olması


6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre, davacının talep sonucunu tam ve kesin olarak belirlemesinin mümkün olmadığı veya bunun kendisinden beklenemeyeceği durumlarda, alacak belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebilir. Anılan Kanun hükmünde, hangi hallerde alacağın belirlenebilir olduğu belirtilmediğinden, bu husus uygulama ile şekillenmiştir.


Örneğin haksız fiil sonucu bedensel zarara uğrayan ve tedavisi devam eden birinin tedavi masraflarının tutarı, davanın açıldığı tarihte tam ve net olarak belirlenebilir olmayabilir. Bu tutar, ancak yargılama sırasında bilirkişi raporu alınmasıyla belirlenebilir hale gelecektir. Tutarın hesaplanması teknik bir inceleme ve bilgi birikimi gerektirdiğinden, davanın açıldığı tarihte tam ve kesin olarak belirlenmesi mümkün değildir.


Bu noktada belirtmek gerekir ki, manevi tazminatın belirlenmesi noktasında hakime son derece geniş bir takdir yetkisi tanındığından, bu alacak bakımından da belirsiz alacak davası açılabileceğinin kabulü gerekmektedir. Oysa Yargıtay, doktrinde pek çok kez eleştiri konusu olmasına rağmen, manevi tazminatın kısmi dava veya belirsiz alacak davası yoluyla talep edilmesinde hukuki yarar bulunmadığı görüşündedir.


Alacak tutarının taraflar arasında tartışmalı olduğu durumda, bu husus başlı başına belirsiz alacak davası açmak için yeterli bir gerekçe olarak görülmemektedir. Zira taraflar arasında bu hususta uyuşmazlık bulunsa da, davacı taraf alacağın tutarı hakkında bir iddiası varsa ve tutarı belirleyebiliyorsa, alacağın belirsiz alacak olduğundan söz edilemez.


‘’Örneğin işverene gönderdiği ihtarnamede 187.600 Lira alacak talep eden işçi vekili, daha sonra açtığı davada kıdem, ihbar tazminatı, hafta sonu ve fazla çalışma tazminatı gibi yedi ayrı talebinin her birisi için yüzer Lira olmak üzere toplam yediyüz Liralık bir belirsiz alacak davası açmaya kalkışırsa, burada belirsiz alacak davasının koşullarının mevcut olduğu söylenemez. Zira davacı talep sonucunu küsuratı ile belirlemiş, hesaplamış ve bir de ihtarname göndermiş yani belirlemiştir.’’


  1. Davacının Talep Sonucunu Dayandırdığı Vakıaları Eksiksiz Olarak Belirtmesi


Davacı, talep sonucunu tam olarak belirleyemeyecek durumda olsa da, talep sonucunu dayandırdığı vakıaların tümüne dava dilekçesinde yer vermelidir. Bu itibarla, davacı dava dilekçesinde yer verdiği geçici talep sonucunu artırırken yeni vakıalar ileri süremez, aksi halde iddia ve savunmaların genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağı ile karşı karşıya kalacaktır.


Önem arz eden bir başka husus, davacının davayı açarken alacağın belirleyebildiği kadar kısmını geçici talep sonucunda belirtmesidir. Örneğin davacı, alacağının miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilecek durumda olmamakla beraber, alacağının belli bir tutardan az olamayacağını biliyorsa, daha düşük bir tutarda geçici talep sonucu belirterek davayı açtığı durumda, dürüstlük kuralına aykırı davranmış olacaktır.


Doktrinde, belirlenebilecek asgari miktarın daha altında bir geçici talep sonucu ile dava açıldığı durumda, dürüstlük kuralı çerçevesinde davacıya eksik harcın tamamlatılması gerektiği belirtilmiştir.


‘’Dava açıldığı sırada davacı zararının 15.000 Lira olduğunu tereddütsüz belirleyebilecek durumda ise bu miktarı asgari miktar olarak talep edebilmelidir. Bu açıdan asgari miktar dava açıldığı sırada davacının belirleyebildiği en az miktardır. Buna rağmen davacı talep sonucunda asgari miktar olarak 100 Lira gösterirse bu durumda ne yapılmalıdır? Bu soruya cevap aranırken özellikle davacının dava açarken sırf daha az harç ödemek için asgari miktarı düşük tutmasını esas alarak cevap aramalıyız. Bilindiği gibi dürüstlük kuralı usûl hukukunda da geçerlidir. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre taraflar dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadırlar (m. 29/1). Dava dosyasından açıkça, sırf eksik harç ödemek için asgari talep sonucunun çok düşük gösterildiği anlaşılıyorsa hâkim eksik yatırılan harcın yatırılmasını sağlamalıdır. Verilen süre içinde eksik olan harç yatırılmazsa dosya işlemden kaldırılacaktır. ‘’


3) İşçilik Alacaklarının Belirsiz Alacak Olarak Talep Edilmesi


İşçilik alacaklarının belirsiz alacak olarak talep edilip edilemeyeceği veya hangi alacakların belirsiz alacak olarak öne sürülebileceği doktrinde tartışmalıdır. Yargıtay daireleri arasında da bu hususta uzun süre fikir birliğine varılamamış, daireler kendi içtihatlarını geliştirmiştir. Fazla çalışma, hafta tatili ile bayram ve genel tatil alacakları bakımından 9. ve 22. Hukuk Daireleri arasında içtihat birliğine varıldığı söylenebilir. Bu alacaklara ilişkin hüküm kurulurken, hakim takdiri indirim yapabileceğinden, belirsiz alacak olarak talep edilebilecekleri kabul görmüştür. Benzer şekilde her iki daire de, sözleşmede geçen sosyal hakların belirsiz alacak olarak talep edilemeyeceği görüşündedir. İçtihatlar arasındaki asıl çelişki, feshe bağlı alacaklar olan kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık ücretli izin alacaklarının belirsiz alacak olarak talep edilmesinde hukuki yarar bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.


Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, işçilik alacaklarının belirsiz alacak olarak talep edilip edilemeyeceğine ilişkin somut olayın koşulları çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerektiği, özellikle kıdem ve ihbar tazminatlarının hesabında çalışılan süre, ücretsiz izin, grev süresi gibi birçok değişkenin hesaba katılması gerektiğinden bahisle, bu hususlarda taraflar arasında uyuşmazlık bulunduğu durumda alacakların belirsiz alacak olarak talep edilebileceği, ancak bu hususların kıdem tazminatındaki tavan sınırlaması nedeniyle hesaplamaya etkisinin olmadığı hallerde kıdem tazminatının belirsiz alacak olarak talep edilmesinde hukuki yarar bulunmadığı görüşündedir.


Feshe bağlı kıdem, ihbar ve yıllık ücretli izin alacaklarının belirsiz alacak olarak talep edilebilmesi noktasındaki bir başka önemli husus, işverenin, işçiye çalışma süresi ve ücretlere ilişkin kayıt ve belgeleri vermesidir. İşverenin yasal yükümlülüğüne rağmen bu belgeler işçiye verilmemişse, bu alacakların belirsiz alacak olarak talep edilebileceği kabul edilmelidir.


Yargıtay 22. Hukuk Dairesi ise, somut olayın koşulları çerçevesinde bir değerlendirme yapılması gerektiği, alacağın hesaplanmasının, tahkikat aşamasında deliller incelenerek bilirkişi incelemesi yapılmasını gerektirdiği durumlarda alacakların belirsiz alacak olarak kabul edilmesi gerektiği, ücret, çalışma süresi vb. unsurların taraflar arasında tartışmalı olmasının alacağı belirsiz hale getirmeye yetmeyeceği, işveren hesaplama için gerekli belgeleri işçiye vermese dahi bu durumun başlı başına alacağı belirsiz hale getirmediği ve işçinin çalışma süresi, ücret vb. unsurları bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu görüşündedir.


Dairelerin içtihatları arasındaki bu çelişki, uygulamada belirsiz alacak davası açacak işçiler bakımından tereddüt yaratmakta olup, hukuk güvenliğine aykırılık teşkil eden bu durumun giderilmesi amacıyla, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu önüne taşınmıştır.


YİBBGK, 2016/6 E., 2017/5 K. sayılı, 15.12.2017 tarihli kararında, içtihatlar arasında çelişki yaratan hususun, içtihadı birleştirme kararlarının normatif yapısıyla bağdaşmayacağından hareketle içtihadı birleştirme kararı verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Ancak, kararın ilgili bölümleri üzerinden, ilkesel olarak hangi alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebileceğini genel hatlarıyla açıklamak mümkündür.


  1. Feshe Bağlı Alacaklar;


‘’Gerek ücret alacağı, gerekse feshe bağlı alacaklar olan kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücretlerinin hesaplanabilmesi için zorunlu unsurlardan en önemlisi ücretin miktarıdır...


...Ücret miktarı, iş sözleşmesinde maktu bir tutar olarak yahut asgari ücret olarak kararlaştırılabilir. Böyle bir durumda ücret miktarı taraflar açısından belirli olduğundan, bu açıdan feshe bağlı alacakların belirsiz alacak niteliğinde olmadığı kabul edilebilir…


Diğer taraftan yüzde usulü ücret, parça başı ücret yahut çıplak ücrete ilaveten prim sistemi ve buna benzer usuller ile çalışılması ve bu anlamda ücret alacağının varlığı ve miktarının münhasıran işveren kayıtlarına dayalı olarak belirlenebileceği durumlarda ücret miktarı taraflar arasında belirli şekilde kararlaştırılmadığından, aynı sonuca ulaşılamayacaktır. Bu gibi durumlarda, ücret miktarının tespiti işveren kayıtlarının incelenmesi ile olanaklı olduğundan, belirsiz alacak davasının açılabileceği kabul edilebilecektir. İşçinin bireysel iş sözleşmesinden kaynaklanan feshe bağlı olmaksızın talep edebileceği alacaklar genel olarak ücret alacağı, fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacakları olarak ifade edilebilir. ‘’


  1. Feshe Bağlı Olmayan Alacaklar


‘’Fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarının tanık beyanlarına dayalı olarak belirlenmesi durumunda, davacının öngöremeyeceği ve tamamen hâkimin takdirine bağlı oranda uygun bir indirim yapılacağından, bu durumda söz konusu alacakların belirsiz nitelikte olduğu konusunda uygulama birliği mevcuttur.


Bu itibarla bireysel iş sözleşmesine dayalı talepler açısından, her somut olayın özellikleri gözetilerek belirsiz alacak davasının açılabilmesi için gereken şartların mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.


Son olarak toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara da değinmek gerekirse, bu tür alacaklar yönünden de yukarıda belirtilen açıklamalar geçerlidir. Her somut olayın özelliği, toplu iş sözleşmesinde düzenlenen alacağın niteliği ve hesaplanma şekline göre, belirsiz alacak davasının koşullarının mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi gerekecektir.’’


Görüldüğü üzere, içtihadı birleştirme kararı ile, feshe bağlı olmayan ve takdiri indirime konu edilebilecek alacakların kural olarak belirsiz alacak olarak talep edilebileceği belirtilmiştir. Feshe bağlı alacaklar bakımından ise ikili bir ayrıma gidilmiş olup, ücretin sözleşmede kararlaştırıldığı ve açıkça belirli olduğu durumda kıdem, ihbar tazminatları ve yıllık ücretli izin alacaklarının belirsiz alacak niteliğinin bulunmadığı, ancak ücretin varlığının ve miktarının, münhasıran işverenin tuttuğu kayıtlardan anlaşılabildiği durumda feshe bağlı alacakların da belirsiz alacak davası yoluyla talep edilebileceği hüküm altına alınmıştır.


Kararın sonuç bölümünde açıklandığı üzere, aynı tür ve nitelikteki alacakların dahi her defasında belirsiz alacak olarak kabul edilebileceği şeklinde bir sonuca varılmamalı, somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, tartışmaya konu hususların içtihadı birleştirme kararının normatif yapısıyla bağdaşmadığı gözetilerek, içtihadı birleştirmeye gerek olmadığına karar verilmiştir. Bununla birlikte, anılan karar ilke kararı niteliğinde olup, Yargıtay uygulaması bu karar sonrası giderek netlik kazanmaktadır.






İleti Yönetim Sistemine İlişkin Bilgi Notu

  1. Giriş

Bilindiği üzere, 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (“Kanun”) ve 15 Temmuz 2015 tarihinde yayınlanan Ticari İletişim ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelik (“Yönetmelik”) kapsamında, hizmet sağlayıcılar tarafından alıcılara gönderilecek ticari iletilerin, Yönetmelik ile belirlenen istisnalar dışında alıcının onayı olmadan gönderilemeyeceği, izin dâhilinde gönderilen iletilerde ise alıcılara ret imkânı sağlanması gerektiği belirtilmiştir.

Uygulamada yaşanan sorunların önüne geçilmesi amacıyla 4 Ocak 2020 tarihinde “Ticari İletiler ve Ticari Elektronik İletiler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik yayımlanmıştır. Yapılan değişiklikler kapsamında Türkiye Ticari Elektronik İleti Yönetim Sistemi (“İYS”) adı verilen bir sistem kurulması hüküm altına alınmış olup işbu bilgi notunda İleti Yönetim Sistemi’ne ilişkin usul ve esaslar incelenecektir.

  1. Ticari Elektronik İleti nedir?

Yönetmelik kapsamında ticari elektronik iletiTelefon, çağrı merkezleri, faks, otomatik arama makineleri, akıllı ses kaydedici sistemler, elektronik posta, kısa mesaj hizmeti gibi vasıtalar kullanılarak elektronik ortamda gerçekleştirilen ve ticari amaçlarla gönderilen veri, ses ve görüntü içerikli iletileri” olarak tanımlanmıştır.

Yönetmelik kapsamında hizmet sağlayıcı olarak tanımlanan elektronik ticaret faaliyetinde bulunan gerçek ya da tüzel kişiler mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak, işletmesini tanıtmak ya da kutlama ve temenni gibi içeriklerle tanınırlığını artırmak amacıyla alıcıların postalarına ticari elektronik ileti gönderiyorlar ise söz konusu faaliyet alıcının önceden vereceği onaya bağlı bir faaliyettir.

Yönetmelik kapsamında bazı ticari elektronik iletilerin ise onaya tabi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Nitekim, Yönetmelik’in 6 ncı maddesine göre aşağıdaki hallerde gönderilecek ticari elektronik iletiler için onay alınmasına gerek bulunmamaktadır:

(1) Alıcının kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz.

(2) Devam eden abonelik, üyelik veya ortaklık durumu ile tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat veya benzeri durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler ile hizmet sağlayıcıya ilgili mevzuatla getirilen bilgi verme yükümlülüğü durumlarında önceden onay alma zorunluluğu aranmaz. Ancak bu tür bildirimlerde herhangi bir mal veya hizmet özendirilemez veya bunların tanıtımı yapılamaz.

(3) Tacir veya esnaf olan alıcıların elektronik iletişim adreslerine gönderilen ticari elektronik iletiler için önceden onay alınması zorunlu değildir. Ancak tacir ve esnafların 9 uncu maddede yer alan reddetme hakkını kullanması halinde onayları alınmadan ticari elektronik ileti gönderilemez.

(4) Sermaye piyasasına ilişkin mevzuat uyarınca aracılık faaliyetinde bulunan şirketlerce müşterilerine bilgilendirme amaçlı gönderilen ticari elektronik iletiler için onay alınması zorunlu değildir.

Bu kapsamda yukarıdaki hallerin varlığı halinde alıcılardan onay alınmadan ticari elektronik ileti gönderilmesi mümkündür.

  1. Ticari Elektronik İleti Yönetim Sistemi Nedir?

4 Ocak 2020 tarihinde Yönetmelik’te yapılan değişiklikler ile İleti Yönetim Sistemi (“İYS”) adı verilen bir sistem kurulmuştur. Bu kapsamda Türkiye’de bulunan alıcılara elektronik ticari ileti göndermek isteyen gerçek ya da tüzel kişilerin 1 Eylül 2020 tarihine kadar sisteme kayıt olarak onaylı alıcı listelerini sisteme yüklemeleri gerekmektedir.

  1. İYS’ye Kayıt Yükümlülüğünün Kapsamı

Yönetmelik kapsamında mal ve hizmetlerini tanıtmak, pazarlamak, işletmesini tanıtmak ya da kutlama ve temenni gibi içeriklerle tanınırlığını artırmak amacıyla ticari elektronik ileti gönderen gerçek ya da tüzel kişilerin sisteme kayıt olarak onaylı alıcı listelerini sisteme yüklemeleri gerekmektedir.

Bunun yanında yukarıda ifade edildiği üzere Yönetmelik’te bazı ticari elektronik iletilerin alıcıların onayına tabi olmadığı ifade edilmiştir. Bu kapsamda tacir veya esnaflara gönderilecek ticari elektronik iletiler bakımından onay alınması gerekmediğinden onaylı listelerin 1 Eylül 2020 tarihine kadar sisteme kayıt edilmesi gibi bir yükümlülük bulunmamaktadır. Fakat hizmet sağlayıcıların tacirlere ticari elektronik ileti gönderilmeden önce ilgili esnaf ve tacire ait bilgileri İYS’ye yüklemesi gerekmektedir. Söz konusu durum Yönetmelik’in 6 ncı maddesine yeni eklenen 6 ncı fıkrasında şu şekilde ifade edilmiştir:

Üçüncü fıkra kapsamında ileti gönderilmesinden önce tacir veya esnaf olan alıcıların elektronik iletişim adresleri hizmet sağlayıcı tarafından İYS'ye kaydedilir ve İYS üzerinden alıcıların ret hakkını kullanıp kullanmadığı kontrol edilir.

Onaya tabi olmayan diğer haller ise aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir:

  • Alıcının kendisiyle iletişime geçilmesi amacıyla iletişim bilgilerini vermesi hâlinde, temin edilen mal veya hizmetlere ilişkin değişiklik, kullanım ve bakıma yönelik ticari elektronik iletiler için ayrıca onay alınmaz

  • Devam eden abonelik, üyelik veya ortaklık durumu ile tahsilat, borç hatırlatma, bilgi güncelleme, satın alma ve teslimat veya benzeri durumlara ilişkin bildirimleri içeren iletiler ile hizmet sağlayıcıya ilgili mevzuatla getirilen bilgi verme yükümlülüğü durumlarında önceden onay alma zorunluluğu aranmaz. Ancak bu tür bildirimlerde herhangi bir mal veya hizmet özendirilemez veya bunların tanıtımı yapılamaz

  • Sermaye piyasasına ilişkin mevzuat uyarınca aracılık faaliyetinde bulunan şirketlerce müşterilerine bilgilendirme amaçlı gönderilen ticari elektronik iletiler için onay alınması zorunlu değildir.

Bu hallerin varlığında ise Yönetmelik’in 6 ncı maddesinin 5 inci fıkrası uyarınca İYS üzerinden kontrol yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Fakat bu hallerin varlığında hizmet sağlayıcının hangi istisnaya dayandığı konusunda aracı hizmet sağlayıcıya beyanda bulunması gerekecektir.

  1. İYS’nin İşlevleri

İYS kısaca,

  1. Hizmet sağlayıcıların arama, mesaj ve e-posta gibi farklı tipte ileti izinlerini saklayıp yönetebilecekleri,

  2. Alıcıların verdikleri izinleri görüntüleyip kaldırabilecekleri,

  3. Alıcıların izinsiz gönderimleri şikâyet edebilecekleri,

  4. Kamunun ise ileti şikâyetlerini ve şikâyete konu iznin durumunu görüntüleyebilecekleri

bir sistemdir.

Bu kapsamda İYS A.Ş. tarafından sistem üzerinde birden fazla modül oluşturularak modüller hizmet sağlayıcıların kullanımına sunulmuştur.

  1. Temel Hizmet Modülü

Oluşturulan modüllerden temel hizmet modülü, başvuru süreci onaylanmış ve sisteme kaydedilmiş tüm hizmet sağlayıcılar için ücretsiz temel hizmetleri içermektedir. Temel hizmetler kapsamında sunulan hizmet ve fonksiyonlar aşağıdaki şekildedir. Belirtmek gerekir ki, temel hizmetler kapsamındaki aşağıdaki tüm işlemlerin manuel şekilde gerçekleştirilmesi gerekmektedir:

  • İzin Ekleme / Değiştirme

Hizmet Sağlayıcı, alıcıdan İYS dışında almış olduğu yeni bir onayı veya mevcut bir izin için onay/ret değişikliği talebini İYS’ye kaydedebilir. Bu durumda, alıcıya ait mevcut izni, alıcının değişiklik talebi doğrultusunda onay ise ret, ret ise onay şeklinde düzenleyebilir. Hizmet sağlayıcı, alıcıdan gelen değişiklik talebini İleti Yönetim Sistemi’nde 3 (üç) iş günü içinde güncellemekle yükümlüdür.

  • İzin Sorgulama

Hizmet sağlayıcı yetkili kullanıcısı kayıtlı izinlerinde arama yapmak istediğinde izin yönetimi ekranındaki sorgulama alanını kullanır. Arama kutucuğuna alıcıya ait onay eklenirken belirtilen telefon numarası veya e-posta adresi yazılır. Telefon numarası ile yapılan aramalarda tüm telefon hanelerinin eksiksiz girilmesi, e-posta aramalarında ise adresin tam olarak yazılması gerekir. İlgili sorgulamanın ardından alıcının izin durumu görüntülenir.

  • Günlük Raporlama

Hizmet sağlayıcı, her gün sonunda bir önceki gün içinde İleti Yönetim Sistemi’nde yer alan kayıtlarına dair gerçekleşmiş (hizmet sağlayıcının kayıtlı iletişim adreslerinde) değişiklikleri gösteren bir raporu alabilir. Buradaki ekranda bu biçimde oluşturulmuş son 7 (yedi) rapora erişmek mümkündür.

  • Marka ve Bayi Yönetimi

Hizmet sağlayıcı yetkili kullanıcısı farklı markalarını, iys.org.tr’ye marka tescil belgelerini yükleyerek tanımlayabilir. Tanımlanan bu markalar üzerinden ticari elektronik ileti gönderebilir. Alıcıların birbirinden bağımsız bir şekilde markalarına onay veya ret vermesini sağlayabilir.

Hizmet sağlayıcı, her markası altına bayilerini tanımlayabilir. Bayilerinin kendisi veya markaları adına ticari elektronik ileti göndermesini sağlayabilir.

  1. Entegrasyon Modülü

Entegrasyon (API) modülü aşağıdaki servislere erişimi içerir:

  • İzin ekleme veya değişiklik yapma servisi

  • İzin sorgulama servisi

  • İzin değişikliği durumunu bildiren servis

  • Mutabakat servisi

  • 30998 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4 Ocak 2020 tarihli Yönetmelik’in Geçici Maddesi gereğince 31 Ağustos 2020 tarihine kadar mevcut veritabanını yükleme servisi

API (Application Programming Interface), farklı yazılım uygulamalarının birbirleriyle etkileşime geçmelerine olanak sağlayan servis çözümü olup hizmet sağlayıcıların onaylı alıcılarını teknik entegrasyon yolu ile sisteme yüklemelerine imkan tanımaktadır. İYS API test ortamı: https://apidocs.iys.org.tr/.

Entegrasyon modülü kapsamında hizmet sağlayıcı doğrudan İYS ile teknik entegrasyon gerçekleştirebileceği gibi entegrasyon iş ortağı modeli kapsamında İYS A.Ş. ile sözleşme imzalamış iş ortakları aracılığıyla da gerçekleştirilebilir. İş ortağı modeli hakkında daha detaylı bilgiye İYS A.Ş. internet sitesinden ulaşılabilir.

  1. İYS Yolu Modülü

İYS yolu modülü; hizmet sağlayıcının, Yönetmelik’e uygun biçimde, alıcının ticari elektronik ileti onayının veya reddinin İYS üzerinden alınmasını sağlayan, aşağıdaki yollardan birini kullanmasıdır.

  • İYS kısa mesaj numarası

  • İYS kısa link

  • İYS çağrı merkezi/IVR

  • İYS mobil uygulaması

Yönetmelik’in 7 nci maddesi kapsamında onayın alındığına ilişkin ispat yükü onayı alan hizmet sağlayıcıda iken; bu modül ile sağlanan İYS yolunun kullanılması durumunda ispat yükü hizmet sağlayıcının üzerinden kalkacak olup onayın alındığına ilişkin kayıtlar İYS sisteminde saklanacaktır. Bu noktada ifade edilmelidir ki, hizmet sağlayıcının bu modülü kullanması kendi faaliyetleri çerçevesinde elektronik ya da fiziki onay almasını engellemeyecektir.

  1. İleti+ Modülleri

Söz konusu modüller kapsamında 250.000 üzeri adres sayısına sahip hizmet sağlayıcılar için Gelişmiş Marka, Bayi, Raporlama ve Hesap Yönetimi Modülleri öngörülmüş olup söz konusu modüller hakkında detaylı bilgiye ulaşmak için:https://iys.org.tr/hizmet-saglayici/paketler-ve-moduller.

  1. İYS’ye kayıt olmak ücretli midir?

Yukarıda ifade edildiği üzere İYS’ye kayıt olmak ve temel hizmet modülü kapsamındaki hizmetlerin herhangi bir ücreti bulunmamaktadır. Temel hizmetler kapsamında sisteme yüklenen adres sayısı önem taşımamakta olup ilgili modül kapsamındaki tüm işlemlerin manuel olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda sisteme kayıt olan hizmet sağlayıcılar veritabanlarını ücretsiz şekilde 1 Eylül’e kadar sisteme yükleyebileceklerdir. Temel hizmetler dışındaki diğer modüller için ise seçilen modüle ve adres sayısına göre ücretlendirme öngörülmüş olup söz konusu ücretlere ulaşmak için: https://iys.org.tr/hizmet-saglayici/temel-hizmetler.

  1. İYS’ye kayıt olmamanın yaptırımı nedir?

Yukarıda ifade ettiğimiz üzere İYS’ye kayıt yükümlülüğü kapsamında bulunan hizmet sağlayıcıların 1 Eylül 2020 tarihine kadar sisteme kayıt olarak onaylı ticari elektronik ileti alıcılarını sisteme yüklememeleri üzerine söz konusu onaylar geçersiz hale gelmiş olacaktır. Mevcut onayların hizmet sağlayıcılar için önemi düşünüldüğünde kayıt olmanın büyük önem taşıdığı da anlaşılmaktadır. Mevcut onayların geçersiz hale gelmesi yanında geçerli bir onay olmadan ticari elektronik ileti gönderilmesi halinde Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 12 nci maddesi uyarınca idari para cezası verilebilecektir.

  1. İYS Takvimi


İYS’ye giriş için hizmet sağlayıcıların dikkat etmesi gereken tarihler aşağıda belirtilmiştir:


Tarih

Konu

Ocak 2020

İleti Yönetim Sisteminin Açılması ve Vatandaşların Bilgilendirilmesi

Ocak 2020

Hizmet Sağlayıcılar için İleti Yönetim Sistemi Başvurularının Açılması

Haziran 2020

Hizmet Sağlayıcılar için İleti Yönetim Sistemi Platformunun Açılması

31 Ağustos 2020

Hizmet Sağlayıcılar’ın onaylı alıcılarını sisteme yüklemesi gereken son tarih

Eylül 2020

Vatandaşlar (Alıcılar) ve Kamu için İleti Yönetim Sisteminin Açılması

  1. İYS’ye nasıl kayıt olunur?

Başvuru İYS’nin internet sitesinde yer alan ve yukarıda ekran görüntüsü verilen form aracılığıyla yapılmaktadır. Hizmet sağlayıcıların başvuru aşamasında kullanacağı bilgiler şunlardır:

  • Hizmet Sağlayıcı'nın MERSİS numarası ve ticari elektronik ileti gönderimi yaptığı markaların tescil belgeleri (ve elektronik imzalı İleti Yönetim Sistemi Temel Hizmetler Kullanım Taahhütnamesi)

  • İmza yetkilisinin T.C. kimlik numarası, cep telefonu numarası, kurumsal e-posta adresi.

  • Müştereken temsile yetki durumunda en az bir yetkilinin daha ilk yetkili tarafından imzalanmış dokümanı imzalaması gerekmektedir.

  • Bu bilgi ve belgelerin yanı sıra, marka bazında sahip olunan onaylı kayıtlı elektronik iletişim adresi sayılarınız talep edilir.

Başvuru aşamaları ise şu şekildedir:

  • Hizmet sağlayıcılardan kurumsal e-posta adreslerini girmeleri talep edilerek bu adreslerin teyidi sağlanmaktadır.

  • Sistem üzerinden hizmet sağlayıcıya ait MERSİS numarası ile Hizmet Sağlayıcı’nın yetkilisine ait T.C. kimlik numarasının teyidi sağlanmaktadır.

  • Daha sonra ön başvuru aşamasına geçilmektedir. Bu aşamada bazı bilgiler MERNİS’ten doğrudan çekilirken bazı bilgiler ise hizmet sağlayıcıdan talep edilmektedir. Bu bilgilerin doldurulmasının ardından ön başvurunun son aşaması olarak hizmet sağlayıcıların İleti Yönetim Sistemi Temel Hizmetler Taahhütnamesi’ni elektronik imza ile imzalayarak sisteme yüklemeleri talep edilmektedir. Söz konusu işlemin nasıl yapılacağına ilişkin detaylı bilgi için lütfen https://www.youtube.com/watch?v=UNNKLikkHzs. (Elektronik imza ile başvurunun yanında - elle atılan - imzalı taahhütnameler İYS tarafından kabul edilmeye başlanmıştır.)

  • Ön başvuru aşamasının bu şekilde tamamlanmasının ardından bir diğer aşama kapsamında hizmet sağlayıcıya ait markalar ve markalar bazında sahip olunan onaylı iletişim adresi sayıları sorulmaktadır. İletişim adresinin sayısına ilişkin söz konusu soru başvurunun zorunlu bir unsuru olmayıp hizmet sağlayıcı tarafından boş bırakılabilecektir.

  • Hizmet sağlayıcının markalarına ait bilgilerin de sisteme girilmesi ile başvuru aşaması sona erecektir. Sistem üzerinden üretilen başvuru numarası ile başvurunun durumu takip edilebilir.

Başvuru yapmak için lütfen https://iys.org.tr/hizmet-saglayici/basvuru/nasil-yapilir.

  1. Kayıt kapsamında sisteme yüklenecek bilgiler nelerdir?

Kayıt kapsamında her bir onaylı alıcı için aşağıdaki bilgilerin sisteme yüklenmesi gerekecektir:

  • İletişim adresi (Telefon numarası veya e-posta adresi)

  • İzin tarihi

  • İletişim kanalı (arama/mesaj/e-posta)

  • Alıcı tipi (Bireysel/Tacir)

  • İzin kaynağı ('1 Mayıs 2015 öncesi', 'ıslak imzalı onay formu', 'web sitesi' vb.)

Bu noktada dikkat edilmesi gereken husus sisteme yüklenen kişilerden onay alındığı konusunda ispat yükü hizmet sağlayıcıda olduğundan onaylı olmayan alıcılara ait bilgilerin sisteme yüklenmemesi gerekmektedir. Aksi bir durum hem Yönetmelik’e hem de 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’na aykırılık teşkil edecektir.


  1. Kayıt Sonrası Süreç

Hizmet sağlayıcıların kayıt sonrası yükümlülükleri şunlardır:

  • İYS yolu haricinde fiziken ya da elektronik olarak alınan ticari elektronik ileti onaylarının İYS’ye 3 iş günü içerisinde bildirilmesi gerekecektir.

  • Hizmet sağlayıcıların daha önce sisteme kaydettikleri bir alıcıdan red bildirimi gelirse bunun da İYS’ye 3 iş günü içerisinde bildirilmesi gerekmektedir.

  • Sisteme kaydedilen onaylı alıcılara ticari elektronik ileti gönderilmeden önce ilgili alıcılarının onay durumlarının İYS üzerinden kontrol edilmesi gerekmektedir. Bu kontrolün gerçekleştirilmediği bir durumda onayını kaldıran bir alıcıya ticari elektronik ileti gönderilmesi halinde Kanun’un 12 nci maddesi kapsamındaki idari para cezaları gündeme gelebilecektir.

  • Tacir ve esnaflara gönderilecek ticari elektronik iletiler için yukarıda ifade edildiği üzere onay süreci yürütülmemesine rağmen ilgili alıcıların bilgilerinin sisteme yüklenmesi gerekmektedir. Böylece ilgili alıcılar red haklarını İYS üzerinden kullanabileceklerdir.



Yeni Koronavirüs (COVID-19) Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayat Etkilerinin Azaltılması Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un "İş Sözleşmelerinin Feshi" ve "Kısa Çalışma Ödeneği Başvurusu" Açısından İncelenmesi

İşbu Bilgi Notu’nda, Kanun ile getirilen düzenlemeler, İş hukuku kapsamında “iş sözleşmelerinin feshi” ve “kısa çalışma ödeneği başvurusu” açısından değerlendirilecektir.

22/5/2003 tarih ve 4857 sayılı İş Kanunu’na Geçici Madde 10 eklenmiştir:

GEÇİCİ MADDE 10- Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.

Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.”

Değerlendirme: Eklenen Geçici madde ile, İş Kanunu kapsamında olsun veya olmasın işçinin iş veya hizmet sözleşmesinin, İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendinde öngörülmüş ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan “ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler” saklı kalmak kaydıyla, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle feshedilemeyeceği; maddeye aykırı şekilde işveren tarafından yapılan feshin geçersiz olacağı ve bu fiili işleyen işveren veya işveren vekili hakkında idari para cezası uygulanacağı düzenlenmiştir.

Ayrıca maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işverenin işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabileceği ve bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmanın, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceği belirtilmiştir.

Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işverenlere veya işveren vekillerine, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceği öngörülmüş ve Cumhurbaşkanının söz konusu üç aylık süreyi altı aya kadar uzatmaya yetkili olduğu düzenlenmiştir.

Değişikliği biraz daha detaylı inceleyecek olursak;

  • Düzenlemede, “Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın” ifadesi yer aldığından, bu düzenlemeden Borçlar Kanunu, Deniz İş Kanunu ve Basın İş Kanunu’na tabi çalışanlar da faydalanabilecektir.

  • Diğer bir önemli nokta olarak düzenlemede “her türlü iş veya hizmet sözleşmesi” ifadesine yer verilerek, belirli, belirsiz, sürekli, süreksiz, çağrı üzerine, kısmi süreli, uzaktan çalışma vb. her türlü iş sözleşmesi kapsama alınmıştır.

  • Bu düzenleme uyarınca yalnızca İş Kanunu’nun 25. maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendi ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler fesih yasağı dışında tutulmuştur. Burada yer alan “benzeri sebepler” ifadesi işverenler tarafından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 435. maddesinin göndermesiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Dürüst Davranma” başlıklı 2.maddesi ile sınırlanarak yorumlanmalıdır. İlgili düzenleme uyarınca iş akdinin yalnızca İş Kanununun ilgili bendi ve “diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler” kapsamında feshedilebileceği, ilgili bent kapsamı dışında belirtilen haklı sebeplerle veya geçerli sebeple feshedemeyeceği düzenlenmiştir. Dolayısıyla bu süreçte işverenlerin İş Kanunu’nun 25. maddesinde yer alan “Sağlık Sebepleri”ne ve “Zorlayıcı Sebepler”e ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında kalan sebeplere dayanarak iş akdini feshetmesinin önüne geçilmiştir.

  • Düzenlemede ayrıca bu üç aylık süre içerisinde işbu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmanın, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceği düzenlenmiştir. Ancak işverenin fesih işlemi dışında işçinin istifası, tarafların iş akdinin sona erdirilmesi konusunda mutabık kalarak ikale sözleşmesi yapması mümkündür.

  • Düzenleme ile ilgili olarak bir diğer önemli husus ise, normal şartlarda işçinin iş koşullarında esaslı değişiklik teşkil ettiği için işçinin onayı olmadan ücretsiz izne çıkaramayan işveren bu düzenleme ile fesih yasağı kapsamındaki hallerde geçici madde yürürlükte olduğu süre boyunca işçinin herhangi bir onayı olmaksızın işçiyi ücretsiz izne çıkarabilecektir.

  • Madde, Kanun’un Resmi Gazete’de yayımlandığı ve yürürlüğe girdiği tarih olan 17.04.2020 itibariyle uygulamaya girecektir.

25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nda yapılan Değişiklikler:

  • İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Geçici 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine “başvurular,” ibaresinden sonra gelmek üzere “uygunluk tespitleri hariç olmak üzere” ibaresi eklenmiştir.

Değerlendirme: İşsizlik Sigortası Kanunu’na 26 Mart 2020 tarihinde yürürlüğe giren 7226 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 41.maddesi ile, 30/6/2020 tarihine kadar geçerli olacak geçici 23. madde eklenmiş olup, söz konusu geçici maddede Yeni Koronavirüs (Covid-19) sebebi ile yapılan kısa çalışma başvurularının değerlendirilme usulleri ve yararlanma şartları düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25. maddesinde yer alan “Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri” hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerektiği düzenlenmiştir. Maddenin eski halinde bu kapsamda yapılan başvuruların, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Bu yapılan değişiklik ile yapılan başvuruların uygunluk tespiti hariç olmak üzere başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılacağı düzenlenmiştir. Böylelikle sadece Yeni Koronavirüs (Covid-19) sebebiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemelerinin gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır.

  • İşsizlik Sigortası Kanununa Geçici Madde 24 eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 24- Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk Lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz.

Birinci fıkra kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki 4857 sayılı Kanunun 39 uncu maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanır ve ödenen nakdi ücret desteği ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.

Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanuna göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı Kanunun 60 ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.

Bakanlık, nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkilidir.”

Değerlendirme: Eklenen Geçici Madde 24 ile 4857 sayılı İş Kanunu’na eklenmiş olan Geçici Madde 10’a atıf verilerek;

  • İş Kanunu’na eklenmiş olan geçici 10. madde uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden faydalanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra İşsizlik Sigortası Kanunu’nun 51. maddesi kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere,

  • Herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun Geçici 10. maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere,

Bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, fondan günlük 39,24 Türk Lirası nakdi ücret desteği verileceği ve yapılan bu ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamayacağı düzenlenmiştir.

Ayrıca bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılarak nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde işverene, bu şekilde çalıştırılan her işçi ve çalıştırıldığı her ay için ayrı ayrı olmak üzere fiilin işlendiği tarihteki İş Kanunun 39. maddesince belirlenen aylık brüt asgari ücret tutarında çalışma ve iş kurumu il müdürlüklerince idari para cezası uygulanacağı ve ödenen nakdi ücret desteğinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek kanuni faizi ile birlikte işverenden tahsil edileceği hüküm altına alınmıştır.

Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenlerin, aynı Kanunun 60.maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılacağı ve genel sağlık sigortasına ilişkin primlerin Fondan karşılanacağı düzenlenmiştir.

Son olarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının nakdi ücret desteğine ilişkin ödeme usul ve esaslarını belirlemeye ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye yetkili olduğu ifade edilmiştir.


  • İşsizlik Sigortası Kanunu’na Geçici Madde 25 eklenmiştir. (Kanun md. 8)

“GEÇİCİ MADDE 25- Yeni Koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilir. İşverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemeler, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edilir.”

Değerlendirme: 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na göre kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilmek için;

  • İşverenin; genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde başvuruda bulunmalı ve bu durumlardan etkilendiği İş Müfettişlerince yapılan değerlendirme sonucunda tespit edilmiş olmalıdır.

  • Kısa çalışmaya tabi tutulan işçi kısa çalışmanın başladığı tarihte çalışma sürelerini ve prim ödeme şartlarını sağlamış olmalı (Covid-19 etkisiyle yapılan kısa çalışma başvurularında, son 60 gün hizmet akdine tabi olmak kaydıyla son 3 yıl içinde 450 gün prim ödemiş olması) ve

  • Kısa çalışmaya katılacaklar listesinde iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu işçinin bilgilerinin yer alması gerekmektedir.

Kanunda yer alan bu madde ile Yeni Koronavirüs (Covid-19) sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvurularında, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesinin gerçekleştirilmesinin önü açılmıştır. İşverenlerin hatalı bilgi ve belge vermesi durumunda yapılan fazla ve yersiz ödemelerin ise yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edileceği belirtilmiştir. Kanun’un yürürlük maddesi uyarınca bu madde 29/2/2020 tarihinden itibaren uygulanmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girecektir.



COVID-19 Salgınının Sözleşmelere, İhalelere ve Vergi Mükellefiyetine ve İstihdam İlişkisine Etkisi

COVID-19 Salgınının

Sözleşmelere, İhalelere, Vergi Mükellefiyetine ve İstihdam İlişkilerine Etkisi

Bilindiği üzere, Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından küresel nitelikte salgın (“pandemi”) olarak nitelendirilen Corona (“COVID-19”) virüsü dünyada özellikle Avrupa ve Çin, İran ve Güney Kore gibi ülkelerde ciddi yayılım gösterdikten sonra bir süredir ülkemizde de görülmektedir.

Virüs ile mücadele kapsamında genel itibariyle insanların toplu olarak bir araya gelmelerini önleme ve mevcut hastaları izole etme önlemleri alınmaktadır. Bu amaçla, Türkiye’de okullar tatil edilmiş, bar ve gece kulüplerinin faaliyetleri durdurulmuş bir yandan da, birçok şirket evden çalışma metodunda faaliyet göstermeye başlamıştır.

Alınan önlemler kapsamında kafe, bar, sinema, tiyatro, müzikli lokanta, spor salonları vb. yerlerin belirsiz süreli kapatılması yine bazı ülkelere uçuşların askıya alınması, ticari olarak bu alanlarda faaliyet gösteren kişilere ekonomik zorluklar çıkaracaktır.

Bu yazıda Covid-19 salgını kapsamında, ülke çapında ve global çapta alınan önlemlerin sözleşmelere (1), vergi yükümlülüğüne (2) ve ihalelere (3) etkisi incelenecek olup, virüs karşısında işverenlerin sorumluluğu, virüsün iş ilişkisine olası etkileri ve işverenler tarafından alınabilecek önlemler iş hukuku bağlamında (4) tartışılacaktır.


  • Salgının Etkisinin Sözleşmeler Bakımından Değerlendirilmesi

Söz konusu salgın DSÖ tarafından “pandemi” olarak nitelendirilmiş; hastalık şüphesi bulunan ve bulunmayan herkese “self-izolasyon” önerilmiştir. Self-izolasyon, kendini izole etme, bazı ülkelerde ise dışarı çıkma yasağı veya çeşitli sektörlerdeki işyerlerinin kapalı tutulması zorunluluğu şeklinde kamu yaptırımları ile desteklenmektedir. Söz konusu önlemler ve yaptırımlar, çeşitli sektörlerde yürürlükte olan sözleşmelerden doğan borçların yerine getirilmesini güçleştirmekte veya tamamen imkansız kılmaktadır. Hukuken, bir borçlunun edimlerini yerine getirememe halleri çeşitli düzenlemelerde öngörülmüştür:

  • İfa İmkansızlığı

Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 136. maddesi uyarınca; “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.”

Yine aynı madde uyarınca; imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder.

Bu durumda, TBK’nın 136. maddesinde düzenlenen ‘ifa imkansızlığı’ kapsamında, Covid-19 Virüs salgını öncesinde akdedilmiş bir sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğünün yerine getirilememesi söz konusu ise, mücbir sebepten söz edilmesi mümkün olabilecektir. Ancak mücbir sebep iddiasına dayanabilmek için tek başına salgının varlığı yeterli olmayıp, sözleşmenin ifasının, doğrudan salgına bağlı olarak getirilen herhangi bir uygulama nedeniyle imkansız hale geliyor olması da gerekmektedir.

Covid-19 salgını ile bağlantılı olarak mücbir sebep iddiasında bulunulup bulunulamayacağı, her bir sözleşmenin kendi koşullarına ve özellikle de sözleşmede özel bir mücbir sebep hükmü bulunup bulunmadığına göre değerlendirilmelidir.

Kişiler; sözleşmelerinde bir mücbir sebep maddesi yer alsa dahi söz konusu maddeye dayanabilmek veya dolaylı yoldan TBK ifa imkansızlığı hükümlerine ve Yargıtay’ın bu konudaki içtihatlarına başvurabilmek için; kontrolünün ötesinde bir mücbir sebep durumunun meydana geldiğini ve bu durumun sözleşmenin ifasını engellediğini, imkansızlaştırdığını veya geciktirdiğini ve en önemlisi mücbir sebep konusu olayı veya sonuçlarını önlemek veya azaltmak için tüm makul adımları attığını ispat etmelidir.

Bu duruma verilebilecek en iyi örnek, ülkemizde 12 Mart 2020 tarihinde gerçekleştirilen “Yeni Tip Coronavirüs Salgınına Karşı Alınacak Tedbirlere İlişkin Toplantı” sonucunda, spor müsabakalarının Nisan ayı sonuna kadar seyircisiz oynanması kararı doğrultusunda, söz konusu müsabakalara ilişkin bilet satan şirketlerin, ifasının sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşması sonucu, seyircilere söz konusu maçı seyrettirme yükümlülüğünün ortadan kalkması fakat sebepsiz zenginleşme olmaması için bilet ücretlerini ilgililerine iade etmek zorunda olmasıdır. Fakat, aynı salgın hastalık, seyircisiz oynanan maçlara ilişkin bahis düzenleyen şirketler için ifa imkansızlığı sonucunu doğurmayacaktır. Ancak 19.03.2020 tarihinde Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından alınan kararla liglerin ertelenmesi nedeniyle, bu tarihten sonra bahis düzenleyen kuruluşlar için de tıpkı bilet satan firmalar gibi ifa imkansızlığı sonucu ortaya çıkacaktır.

Aynı şekilde, İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan genelge ile tiyatro, sinema, gösteri merkezi faaliyeti gösteren yerlerin de ilgili gösteriyi seyrettirme borcu ortadan kalkmış olup, önceden alınan biletlere ilişkin ücretleri iade etmesi veya daha önceden rezervasyon ve ön ücret alan kafe vb. yerlerin de söz konusu ücretleri iade etmeleri gerekecektir.

Öte yandan, eğer borçlu borcun bir kısmını ifa edebilecek durumda ise ifa edebileceği kısımdan TBK’nın 137. maddesi kapsamında sorumlu olacaktır.

Örneğin; havayolu taşımacılığı sektöründe faaliyet gösteren bir firmanın, ülkelerin önlem amaçlı seyahat engeli oluşturduğu ve uçuşları yasakladığı ülkelere seyahat gerçekleştiremeyeceği bir gerçektir. Ancak, duruma göre aktarmalı uçuşlarda, yasak kapsamına girmeyen hizmeti sağlamakla yükümlüdür. Bir örnek ile açıklamak gerekirse; Antalya’dan İstanbul aktarmalı İtalya uçuşu olduğu varsayımında, asıl amacın İtalya’ya ulaşmak olduğu açık olduğundan her ne kadar yolcu İstanbul’a kadar uçabilecekse de; İtalya’ya ulaşamayacağını önceden öngörseydi, böyle bir bilet almayacağı açıkça anlaşıldığı için, havayolu şirketinin ulaşım sağlama borcunun tamamı sona erer ve havayolu şirketi uçuş bedelini ilgili yolcuya iade etmelidir. Ancak, eğer kişi yalnızca İstanbul’a kadar seyahatinin sağlanmasına razı olursa, TBK’nın 137/2. maddesi gereği, ilgili kişiden Antalya-İstanbul uçuşunun seyahat bedeli alınmalı, İstanbul-İtalya uçuşunun bedeli ise iade edilmelidir. Bilet sahibinin bu şekilde kısmi bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması (örneğin bileti para ile değil tek biletlik hediye çeki ile almış olması ve çekin bölünemiyor olması) durumunda, ise tam imkânsızlık hükümleri uygulanır ve kişiye bilet ücretinin tamamı iade edilir.

Ek olarak belirtilmesi gerekir ki; TBK’nın 136/3. maddesi kapsamında, borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.

Bu durumda, kargo hizmeti veren bir firma, taşıdığı ürünlerde söz konusu salgın sebebiyle meydana gelebilecek zararın artmasını önlemek ile yükümlüdür. Ancak, gerekli olan tüm önlemleri aldığı durumda taşıma borcunu yerine getirmesi imkansızlaşırsa bu durumu derhal, alacaklıya bildirmelidir ve zararın artmasını engellemek için gerekli önlemleri almalıdır. Aksi halde, söz konusu taşıma firması, her ne kadar önleyemediği ve sorumlu tutulamayacağı bir sebepten borcunu ifa edemiyor olsa da, alacaklıya bildirimde bulunmadığı veya zararın büyümesini engellemediği gerekçesi ile tazminat ödeme külfeti ile karşı karşıya kalacaktır.

  • Aşırı İfa Güçlüğü

Borçludan kaynaklanmayan ve daha önceden her iki tarafça öngörülemeyen bir sebepten ötürü, borçlunun borcunu ifa edememesi durumunda; borçlunun başvurulabileceği bir diğer yol, mahkemeden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istenmesi ve bunun mümkün olmadığı hallerde ise sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasıdır.

Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması nedeniyle, sözleşmedeki yükümlülüklerin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değişmesi halinde, borçlunun sözleşmenin uyarlanmasını talep hakkı bulunmaktadır.

Bu hüküm yabancı para borçlarına da uygulanmakta olup, döviz kurlarında Covid-19 Salgını sebebiyle ortaya çıkabilecek değişikliklere ilişkin de sonuç doğurmaktadır. 13 Eylül 2018 tarihinde 85 nolu Cumhurbaşkanı Kararı kapsamında döviz cinsi üzerinden veya dövize endeksli olarak bedel belirlemesi yasağı dışında kalan ve yabancı para üzerinden akdedilen sözleşmeler bakımından önem taşımaktadır.

Yargıtay önceki dönemlerde, eğer sözleşmenin tarafları tacir ise, tarafların, basiretli bir tacirin Türk ekonomisini bilerek ve ekonomide yaşanan dalgalanmaları göz önüne alarak ticari hayatın gereklilikleri doğrultusunda hareket etmesi gereğinden söz ederek, uyarlama taleplerini daha çok bir tarafın tacir olmadığı sözleşmeler bakımından kabul etmiştir.

Bu kapsamda, Sözleşme serbestisi uyarınca sözleşmelerde olağanüstü halleri ve/veya mücbir sebep hallerini düzenleyen hükümler varsa, taraflar sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunabileceklerdir. Öte yandan, Yargıtay’ın tacirlere ilişkin dar yorumu sebebiyle, aşırı ifa güçlüğü maddesinin tacirler arasındaki sözleşmelere uygulanabilmesi için kanaatimizce sözleşmelerin mücbir sebep maddesinde açıkça “salgın”ın belirtiliyor olması şartı aranabilecektir.

TBK’da öngörülen söz konusu hüküm uyarınca kişiler; kira sözleşmeleri, ithalat/ihracat içeren sözleşmeler, yabancı para borcu içeren sözleşmeler kapsamında; mahkemeye başvurarak, kira bedelinin düşürülmesini, ithal ürün bedelinin düşürülmesini, döviz cinsinden kararlaştırılan sözleşmelerde yeni bir kur üzerinden hesaplama yapılmasını talep edebileceklerdir.

  • İfa Yerine Tazminat

Sözleşmeler bakımından, bir diğer ele alınması gereken husus ise, doktrinde yer alan özellikle borçlunun hayatını, sağlığını, durumunun veya mesleğinin makul gösterdiğinden fazla bir tehlikeye sokan şahsi edimlerin ifasının beklenmeyeceği hallerde; sözleşmenin ifası maddi bakımdan mümkün olmakla beraber, borçlunun ifaya mahkum edilmesini istemek dürüstlük kuralına aykırı olduğu takdirde, alacaklının sanki ifa imkansızlaşmış gibi sadece tazminat talep edebileceği genel kabulüdür.

Bu durumun hesaplanmasında ölçüt olarak, ifa ile alacaklının elde edeceği çıkara karşılık, ifa için yapılacak masraf ve katlanılacak elde edeceği derecede fazla olduğu hallerde; ifayı beklemenin ve ifaya mahkumiyeti istemenin dürüstlüğe aykırı sayılması durumları yer alır.

Bu görüş daha çok parça borçlarında önem taşımaktadır. Kanaatimiz, ülkeler arası ticaretin durma noktasına geldiği ve sağlık riski sebebiyle uluslararası düzeyde alınan idari kararlar sonucunda; yurtdışından mal ithal edilmesinin söz konusu firma çalışanlarını tehlikeye sokacağı durumda, Türkiye’den aynı ürünün muadilinin tedarik edilmesinin maliyet bakımından dürüstlük kuralına aykırı olduğu hallerde, bu hüküm gereğince; ifa imkansızlaşmış gibi hareket edilmesi ancak tazminat bedeli ödenmesi gerektiğidir.

Aynı şekilde, salgının ülkemizde daha fazla artış gösterdiği hallerde, dışarıdan hizmet tedarik edilen ev/ofis temizlik firmaları her ne kadar faaliyetleri herhangi bir idari karar ile durdurulmasa da, çalışanlarının sağlığını korumak amacıyla, önceden ödeme aldıkları müşterilerine hizmet sunmaktan çekinmeleri bu görüş kapsamında değerlendirilebilir.

Burada borçlunun ifasının kısmen veya tamamen imkansızlaşmadığı ve bu nedenle borçlunun tazminat yükümlüsü olduğu unutulmamalıdır.

Özet

Virüsün tedavisinin henüz bulunmamış olması, önümüzdeki dönemlerde ulusal ve ulusalüstü makamlar tarafından ne gibi idari tedbirlerin alınacağı belirsizliği, mevcut durumda ve gelecek dönemde sözleşmesel yükümlülükler bakımdan doğuracağı sonuçlara ilişkin de belirsizlik oluşturmaktadır. Bu nedenle, her bir sözleşmeden doğan borç için söz konusu salgının ifa imkansızlığı/mücbir sebep hali olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, borcun ifa zamanına, konusuna, nev’ine, tarafların sözleşme kapsamında üstlendikleri yükümlülüklere ve söz konusu salgının sözleşme konusu borcun üzerindeki etkisine bakarak değerlendirilmelidir.


  • Salgının Etkisinin Vergi Yükümlülükleri Bakımından Değerlendirilmesi

Vergi Usul Kanunu (“VUK” veya “Kanun”) 153. ve devam eden maddelerde vergi mükelleflerinin; bildirim (işe başlamayı vb.), defter tutma, belge düzenleme (fatura düzenleme), muhafaza ve ibraz mecburiyeti, vergi beyannamesi verme gibi ödevleri sayılmıştır. Ancak söz konusu yükümlülükler, idari karara bağlı olarak alınacak çeşitli tedbir kararları ile yerine getirilemez hale gelebilir.

Kanun’un 13. maddesinde Mücbir Sebep halleri aşağıdaki gibi örnekler ile belirlenmiştir:

  • Vergi ödevlerinden herhangi birinin yerine getirilmesine engel olacak derecede ağır kaza, ağır hastalık ve tutukluluk;

  • Vergi ödevlerinin yerine getirilmesine engel olacak yangın, yer sarsıntısı ve su basması gibi afetler;

  • Kişinin iradesi dışında vukua gelen mecburi gaybubetler;

  • Sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısıyla defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması;

gibi hallerdir.”

Kanunun ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mücbir sebep halleri bu sayılanlarla sınırlı olmayıp; VUK mücbir sebebin varlığını, mükelleflerin vergisel ödevlerini yerine getirmesinin engellenmesine bağlamıştır. Mücbir sebepler, vergilendirmeyle ilgili süreçlerin işlemesini engelleyen ve bu süreçlere ait süreleri uzatan hallerdir.

Kanunun 15. maddesi uyarınca, 13. maddede sayılan mücbir sebeplerden herhangi birinin bulunması ve mücbir sebebin malûm olması veya ilgililer tarafından ispat veya tevsik edilmesi halinde bu sebep ortadan kalkıncaya kadar süreler işlemez. Bu takdirde tarh zamanaşımı işlemeyen süreler kadar uzar.

Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın, mücbir sebep sayılan haller nedeniyle; bölge, il, ilçe, mahal veya afete maruz kalanlar itibarıyla mücbir sebep hali ilân etmeye ve bu sürede vergi ödevlerinden yerine getirilemeyecek olanları tespit etmeye yetkisi bulunmaktadır.

Türkiye’de şu an için çeşitli alanlarda faaliyet gösteren işletmelerin (cafe, bar, sinema, tiyatro, müzikli lokanta, spor salonları vb. yerlerin) belirsiz süreli kapatılması yine bazı ülkelere uçuşların askıya alınması, ticari olarak bu alanlarda faaliyet gösteren vergi mükelleflerine ekonomik olarak olumsuz yansıyacaktır. Bu kapsamda, Hazine ve Maliye Bakanlığı, mücbir sebep sayılan haller nedeniyle mücbir sebep hali ilân etmeye ve bu sürede vergi ödevlerinden yerine getirilemeyecek olanları tespit etmeye dair yetkisini virüsün seyrine bağlı olarak mücbir sebep hali ilan ederek kullanabilir.

Öte yandan; 18.03.2020 tarihinde gerçekleşen Covid-19 virüs salgınına ilişkin toplantı sonrasında, Cumhurbaşkanı tarafından;

  • Konaklama Vergisinin Kasım ayına kadar uygulanmayacağı,

  • İç havayolu taşımacılığında 3 ay süreyle KDV oranının yüzde 18’den yüzde 1’e indireleceği,

  • Stopaj gibi gelir kaynağında yapılan kesintilerin ödemelerini içeren içeren muhtasar beyannamelerin sürelerinin 3 ay erteleneceği ifade edilmiştir.


  • Salgının Etkisinin İhaleler Bakımından Değerlendirilmesi

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (“KİSK”) 10. madde uyarınca, mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller arasında açıkça “genel salgın hastalık” hali sayılmıştır.

Her ne kadar, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 57. maddesinde ülke genelinde yaygın ve salgın olabilecek hastalıklar arasında Covid-19 virüsü sayılmıyor olsa da, söz konusu virüs salgını, DSÖ tarafından 11.03.2020 tarihinde pandemi olarak ilan edilmiştir.

Dünyada eş zamanlı olarak çok yaygın bir şekilde çok fazla sayıda insanı tehdit eden bulaşıcı hastalıklar olan Pandemiler veya pandemik hastalıklar, bir kıta, hatta tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara (epidemi) verilen genel addır. Bu sebeple Kamu İhale Sözleşmeleri bakımından mücbir sebep halinin mevcut olduğu ifade edilebilir.

KİSK’de yer alan ilgili madde uyarınca eğer mücbir sebep yüzünden sözleşmedeki edimin ifa edilme imkânı kalmamışsa sözleşme feshedilecektir. Ancak mücbir sebep hali sadece teslimde gecikmeye yol açmışsa, bu durumda bu gecikme süresi teslim süresine eklenerek kamu ihale sözleşmesine devam edilecektir.

Ancak salgın hastalık sebebiyle süre uzatımı verilebilmesi için veya fesih hakkı tanınabilmesi için, mücbir sebep halinin taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi gerekmektedir. Böyle bir durumda yüklenici, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunmalı ve yetkili merciler tarafından mücbir sebebi belgelendirmelidir.

İdare tarafından, sebebin Kanunda sayılan nedenlerden olmadığının anlaşılması üzerine dilekçe ve ekleri ile birlikte, olayın mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin idarenin görüşü Kamu İhale Kurumuna gönderilir. Kamu İhale Kurumu meydana gelen olayın önlenemezlik ve öngörülmezlik kriterlerine ve Kanunda sayılan nedenlerle benzer olup olmadığına bakarak halin mücbir sebep olup olmadığına karar verir.

Bu durumda, her kamu ihale sözleşmesi mücbir sebep gerekçesi ile süre uzatımdan/fesih hakkından faydalanamayacaktır. Zira, mücbir sebep halinin sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması gerekmektedir.

  • Salgının Etkisinin İstihdam İlişkileri Bakımından Değerlendirilmesi

  • İşverenin Sorumluluğu

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İşçinin kişiliğinin korunması” başlıklı 417. maddesi uyarınca “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.”

İşveren, işçiyi gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için işyerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. İşverenlerin, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemleri de alması gerekmektedir.

Ayrıca; İş Yeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmelik uyarınca işyeri hekimlerinin “bulaşıcı hastalıkların kontrolü için yayılmayı önleme ve bağışıklama çalışmalarının yanı sıra gerekli hijyen eğitimlerini vermek, gerekli muayene ve tetkiklerinin yapılmasını sağlamak.” şeklinde yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu kapsamda şirketlerin işyeri hekimlerine bu kontrol ve muayenelerin yapılmasını sağlayacak imkan ve ortamı sağlamaları gerekmektedir.

Bu tedbirler doğrultusunda iş yerinin dezenfekte edilmesi, ortak alanlar başta olmak üzere iş yerinin çeşitli yerlerinde dezenfektanların bulundurulması, işçilerin ateşlerinin işyeri hekimi tarafından ölçülmesi, vitamin takviyelerinin sağlanması alınabilecek önlemlere örnek olarak verilebilir. İşbu bilgi notunun amacı virüsün iş hayatına etkilerinin hukuki boyutunun değerlendirilmesi olduğundan alınabilecek önlemlerin bunlarla sınırlı görülmeyip işverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında gerekli ve yeterli önlemleri alması gerekmektedir.

  • Virüsün İş Yerinde Bulaşması Halinde İşverenleri Neler Bekliyor?

Covid-19’un işyerinde veya işin görülmesi sırasında işçiye bulaşması hali, iş sağlığı ve güvenliği bakımından titizlikle irdelenmesi gereken bir husus niteliğindedir. İş kazası 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre iş kazası:

  1. Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

  2. İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

  3. Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

  4. Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

  5. Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında

meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.

Nitekim, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi vermiş olduğu kararında yukarıdaki maddeden yola çıkarak, tır şoförü olarak Ukrayna’ya gönderilen işçinin iş nedeniyle sefer sırasında kapmış olduğu H1N1 virüsüne bağlı olarak ölmesi halini ölümlü iş kazası olarak değerlendirmiştir.

Bu noktada, yukarıdaki bentlerin kapsamı dikkatle değerlendirilmelidir. Örneğin işçinin iş yeri tarafından sağlanan serviste bulunduğu sırada Covid-19 kaptığının tespit edilmesi hali de 13.maddenin (e) bendi dolayısıyla iş kazası sayılabilecektir.

Değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“Kanun”) işçinin haklı nedenle sözleşmeyi feshedebileceği halleri düzenleyen 24. maddesidir. Nitekim bu maddeye göre, “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması” hali işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği hallerden biri olarak düzenlenmiştir. Bu kapsamda virüsü kapmış olabileceğinden şüphelenilen bir işçinin işyerine getirilmemesi de büyük önem arz etmektedir.

  • Çalışma Koşullarında Değişiklik

Son günlerde birçok şirket Covid-19 riskini azaltmak adına uzaktan çalışma (home office) modeline geçmektedir. Nitekim, uzaktan çalışma Kanun’un 14.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” Bu tanımdan hareketle işçilerin iş görme edimlerini evden görmeleri sağlanacak şekilde bir çalışma modeline geçilmesi mümkündür.

Bu noktada uzaktan çalışma modeline geçilmesinin işçinin rızasına bağlı olup olmadığı sorusu akla gelebilecektir. Nitekim, Kanun’un 22. maddesine göre “İşveren, … çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Yargıtay, işçinin çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik olup olmadığını değerlendirirken işçinin çalışma koşullarının ağırlaşıp ağırlaşmadığını denetlemekte, şartların ağırlaşması halinde esaslı tarzda değişiklik olduğu sonucuna ulaşmaktadır.

Buna ek olarak Yargıtay’ın bir başka kararında belirttiği üzere “Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler…. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir.”

Bu noktada değinilmesi gereken bir diğer hüküm İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 16.maddesidir. Çalışanın bilgilendirilmesi başlıklı bu maddeye göre;

İşyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve sürdürülebilmesi amacıyla işveren, çalışanları ve çalışan temsilcilerini işyerinin özelliklerini de dikkate alarak aşağıdaki konularda bilgilendirir:

  1. a) İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler.

Dolayısıyla esasen İşveren, işyerinin koşullarını da değerlendirerek gerekli önlemleri almak ve bunu işçilerine bildirmek yükümlülüğü altındadır. Bu kapsamda Covid-19 salgını sebebiyle virüsün yayılmasını ve virüsün işçilere bulaşmasını önlemek isteyen işverenin davranışı işçi lehine alınan bir önleyici tedbir olarak çalışma koşullarını ağırlaştırmıyor şeklinde kabul edilecek ve işçinin Kanun’un 22.maddesi kapsamında rızasına gerek kalmayacaktır. Önemle belirtilmelidir ki, işyerinin uzaktan çalışma (home office) çalışma modeline geçmesi işverenin İş Kanunu ve sair mevzuat ile iş sözleşmesi kapsamındaki yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacaktır.

Son olarak belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında uzaktan çalışma modellerinin daha etkin hale getirilmesi için çalışmalar yapıldığı bilgisi verilmiştir.

  • Ücretsiz İzin ve Yıllık Ücretli İzin


  • Ücretsiz İzin:

Ücretsiz izin konusunda Kanun’da açık bir düzenleme bulunmayıp konu Kanun’un 22. maddesi uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik kapsamında değerlendirilmektedir. Nitekim, yukarıda da belirtildiği üzere “İşveren, … çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Bu hükümden hareketle işçilerin Covid-19 tehlikesi sebebiyle ücretsiz izne çıkarılmaları ancak bu durumun işçiler tarafından da kabul edilmesi halinde mümkündür. İşverenin virüs tehlikesini sebep göstererek işçinin rızası olmaksızın, tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarması ise sözleşmenin işveren tarafından feshi anlamına gelecektir.

  • Yıllık Ücretli İzin:

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 5.maddesi uyarınca “İşveren veya işveren vekilleri, bu Yönetmeliğin 15 inci maddesinde belirtilen izin kurulu veya 18 inci maddeye dayanılarak bunun yerine geçenlere danışmak suretiyle işyerinde yürütülen işlerin nitelik ve özelliklerine göre, yıllık ücretli izinlerin, her yılın belli bir döneminde veya dönemlerinde verileceğini tayin edebilir. Bunu işyerinde ilan eder.”

Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de vermiş olduğu kararında “Yıllık ücretli izin, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçiye yılın herhangi bir zaman diliminde yada daha sonraki bir dönemde kullandırılabilir.” diyerek Yönetmelik’in 5.maddesi kapsamında işverene yıllık ücretli izin tarihleri konusunda verilen yönetim hakkını pekiştirmiştir. Bu kapsamda, Covid-19 tehlikesinin olduğu içinde bulunduğumuz dönemde işverenin yönetim hakkını kullanarak işçilerini yıllık ücretli izne çıkarması mümkün görünmektedir.

  • İşyerinin Kapatılması ve Fesih

Kanun’un 40.maddesi uyarınca bir haftadan fazla süre boyunca işin durmasına sebep olan veya işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması hallerinde iş sözleşmesi bir hafta süre ile askıya alınacak ve bu süreçte işçiye yarım ücret ödenecektir. Bu noktada akla gelen soru zorlayıcı nedenin hangi halleri içine aldığı olacaktır. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında “sel, kar, deprem gibi doğal olaylar sebebiyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” demiştir. Yargıtay’ın bu görüşünde işyerinden kaynaklanan sebeplerin kapsama dahil edilmediği anlaşılmaktadır.

Zorlayıcı nedenler kapsamında Kanun’un 24 ve 25. maddelerine de değinmek faydalı olacaktır. Nitekim, işçinin haklı nedenle fesih hallerini düzenleyen 24.madde uyarınca “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa işçi iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilecektir.” İşverenin haklı nedenle fesih hallerini düzenleyen 25.madde uyarınca ise “işverenin Iişçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işveren iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeksizin feshedebilecektir.

Bu hükümler kapsamında, Covid-19 salgını dolayısıyla olası bir karantina veya sokağa çıkma yasağı ihtimalinde işverenler işçilerini çalıştıramadıkları ilk bir haftalık dönem için işçilere yarım ücret ödemesi yapacaklardır. Bir haftalık sürenin geçmesinden sonra ise her iki tarafın da yukarıdaki maddeler uyarınca fesih hakkı olacaktır.

Bu noktada belirtmek isteriz ki, her ne kadar Yargıtay’ın yukarıda vermiş olduğu karar uyarınca salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması zorlayıcı neden olarak kabul edilmiş olsa da karantina nedeniyle işçi çalıştıramama halinin dar olarak yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz. İşyerinde karantina uygulansa veya sokağa çıkma yasağı ilan edilse dahi bu dönemde işçileri teknolojik araçlar vasıtasıyla evden çalışmaya devam edebilecek durumda olan işverenler yukarıdaki maddeler kapsamına girmeyecek ve sokağa çıkma yasağı döneminde işçilerine ücretlerini tam şekilde ödemeye devam edeceklerdir. Tam tersi şekilde ifanın mutlaka işyerinde gerçekleştirilmesi gereken işler/ sektörler bakımından ise zorlayıcı nedene dayalı fesih hakkı gündeme gelebilecektir.

  • Telafi Çalışması

Kanun’un 64.maddesinde telafi çalışması hüküm altına alınmıştır. İlgili madde uyarınca:

Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.

Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.”

Covid-19 salgını sebebiyle işin durdurulması ve işyerinin geçici olarak kapatılması halinde işverenler yukarıdaki hükme dayanarak işçilerine telafi çalışması yaptırabileceklerdir. Bu noktada Covid-19’un zorunlu sebep sayılıp sayılmayacağı noktasında yorum yoluyla ilerlenmesi gerekmektedir. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında döviz kurlarındaki ani dalgalanma ve buna bağlı fiyat oluşmama hali zorunlu neden olarak sayılmıştır. Buradan hareketle Covid-19 salgını sebebiyle işin durması halinin de evleviyetle zorunlu neden teşkil edeceği söylenebilecektir. Bu noktada işverenler tarafından dikkat edilmesi gereken husus tatil günlerinde bu çalışmanın yaptırılmaması ve günlük çalışma süresinin telafi çalışması ile birleştirildiğinde en fazla 11 saat olması hususudur. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yukarıdaki kararında zorunlu nedenin varlığını kabul etmesine rağmen telafi çalışmasının tatil olan cumartesi günü yapılmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Son olarak belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında Kanun’da 2 ay olarak belirlenen sürenin 4 aya çıkarılması için çalışma yapıldığı bilgisi verilmiştir.

  • Kısa Çalışma

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2.maddesi ile “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” hükmü getirilmiştir. Maddede geçen zorlayıcı sebep ise Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te şöyle tanımlanmıştır: “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları” ifade etmektedir. Bu tanımdan hareketle Covid-19 salgınının da bu kapsamda yer aldığı görülebilecektir.

Nitekim, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirlerden mevcut durumun zorlayıcı neden olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki hükümler kapsamında kısa çalışma kararı alan işverenlerin Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde bu kararı Türkiye İş Kurumu’na bildirmeleri gerekmektedir. İşverenin İŞKUR’a yaptığı başvuru üzerine zorlayıcı sebep dolayısıyla işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azalıp azalmadığı iş müfettişlerince araştırılacaktır. İş müfettişlerince yapılan araştırma sonucu uygunluk verilmesi ve işçinin aşağıdaki şartları sağlıyor olması halinde işçi kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilecektir:

  • İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması (Kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olanlar),

  • İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması.

Bu şartların sağlanması halinde işçiye aşağıdaki şartlar dahilinde kısa çalışma ödeneği verilecektir. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez.

Son olarak belirtilmelidir ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında yukarıda kısaca bahsedilen kısa çalışma ödeneğinden faydalanma sürecinin kolaylaştırılacağı böylece işverenlerin maliyetlerinin azaltılacağı belirtilmiştir.

Köksal & Partners


Akıllı Sayaçlar ve Özel Hayatın Gizliliği

Evde kullanılan geleneksel sayaçların hızla akıllı sayaçlara dönüşmesi; bu sayaçların kişilerin özel hayatına müdahale tartışmasını da beraberinde getirdi. Öyle ki, geleneksel enerji sayaçları ayda bir kez genel tüketimi hesaplarken; akıllı sayaçlar her 5, 15 ve 30 dakikada bir ne zaman, ne için enerji tüketimi olduğunu hesaplayabiliyor ve bu verileri enerji sağlayıcısına iletebiliyor. Bunun sonucunda kişilerin evde olma, uyuma, duş alma, yemek yeme düzenleri gibi ev içerisindeki birçok aktivitelerine ilişkin veri toplanabiliyor. Bu toplanan veriler de ev halkının yaşam biçimi, işi, sağlığı, cinsel hayatı vb. konularla ilgili birçok çıkarımda bulunulmasına olanak sağlıyor. Peki akıllı sayaçlarla toplanan veriler ne boyutta? Özel hayatın gizliliğini ihlal ediyor mu? Kendi evimizde risk altında mıyız? Veriler ne tür amaçlar için kullanılabilir veya bu verilerden ne tür sonuçlar elde edilebilir? Mahremiyetin “kalesi” evlerimize giren bu yeni teknoloji ürününü inceleyerek olası tehlikelere karşı bu soruları irdelemek hayati önem taşımaktadır.


Daha detaylı bir değerlendirme için;


GİRİŞ

Evde kullanılan geleneksel sayaçların hızla akıllı sayaçlara dönüşmesi; bu sayaçların kişilerin özel hayatına müdahale tartışmasını da beraberinde getirdi. Öyle ki, geleneksel enerji sayaçları ayda bir kez genel tüketimi hesaplarken; akıllı sayaçlar her 5, 15 ve 30 dakikada bir ne zaman, ne için enerji tüketimi olduğunu hesaplayabiliyor ve bu verileri enerji sağlayıcısına iletebiliyor. Bunun sonucunda kişilerin evde olma, uyuma, duş alma, yemek yeme düzenleri gibi ev içerisindeki birçok aktivitelerine ilişkin veri toplanabiliyor. Bu toplanan veriler de ev halkının yaşam biçimi, işi, sağlığı, cinsel hayatı vb. konularla ilgili birçok çıkarımda bulunulmasına olanak sağlıyor. Öte yandan bu sayaçların esas konulma amacının etkin enerji kullanımı, enerji talebi ve üretiminin daha iyi planlanması, kesintilerin ve kaçakların engellenmesi, daha iyi faturalama gibi verimli sonuçlara ulaşılması olduğunu söylemek mümkün. Nitekim Amerika’da 2017 senesinde 57 milyon akıllı sayaç kurulurken, Avrupa Birliği ülkelerinde ise 2020’ye gelindiğinde evlerin %80’inde akıllı sayaç kullanılacağı, Britanya ülkelerinde ise tüm evlerin akıllı sayaç kullanacağı tahmin edilmektedir1 . Türkiye’de de akıllı sayaçlar pilot bölgelerde uygulanmaya başladı. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun (EPDK) desteği ile Elektrik Dağıtım Hizmetleri Derneği (ELDER) koordinasyonunda yürütülen Türkiye Akıllı Şebekeler 2023 Vizyon ve Strateji Belirleme Projesi (2023) devam ediyor2 . Büyük bir hızla evimize yerleşen bu akıllı sayaçlar dışarıya veri aktarıyor. Peki akıllı sayaçlarla toplanan veriler ne boyutta? Özel hayatın gizliliğini ihlal ediyor mu? Kendi evimizde risk altında mıyız? Veriler ne tür amaçlar için kullanılabilir veya bu verilerden ne tür sonuçlar elde edilebilir? Mahremiyetin “kalesi” evlerimize giren bu yeni teknoloji ürününü inceleyerek olası tehlikelere karşı bu soruları irdelemek hayati önem taşımaktadır.

1. NAPERVİLLE KARARI: Konuya Amerika’da görülmüş emsal nitelikli bir dava ile başlamak durumun mahiyeti ve ehemmiyeti adına aydınlatıcı olacaktır. Naperville eyaletinde akıllı sayaçlar, devlet eli ile mecburi kullanıma tabii tutulmuştur. Eyalette kaydedilen bazı videolarda, akıllı sayaç kullanmak istemeyen vatandaşların polis zoruyla karşılaştıkları görülmekte; bir kadın, zor kullanan polise yalnızca mülkiyet hakkını koruduğunu söylemektedir. Neticesinde kadın tutuklanır3 . Bu hadiseler üzerine Naperville eyaletinde akıllı sayaçlara karşı farkındalık kampanyası yürüten bir grup ( Naperville Smart Meter Awereness), hükümete dava açmış; akıllı sayaçların kullanımının zorunlu tutulduğu ve devletin zorla özel hayata müdahalesinin olduğunu iddia etmiştir. 1Peachey Kevin, Smart Meters: Privacy Warning Over Personal Data, https://www.bbc.com (Erişim Tarih ve Saati: 06.12.18, 18:00) 2 www.akillisebekelerturkiye.org (Erişim Tarih ve Saati: 07.12.18, 12:30) 3 http://www.napervillesmartmeterawareness.org/ (Erişim Tarih ve Saati: 07.12.18, 12:50) 2 Dava son aşamada İstinaf Mahkemesi’ne getirildiğinde, öncelikle akıllı sayaçların kişilerin mahremiyetine bir müdahale teşkil edip etmediğini, sonrasında ise bu müdahalenin ölçülü olup olmadığını incelemiştir. Mahkeme, her 15 dakikada bir alınan verilerin 3 sene boyunca saklandığı tespit etmiş4 , kişilere seçim hakkı verilmediğine dikkat çekmiş ve neticesinde sayaçların özel hayatın gizliliğine müdahale teşkil ettiğini kabul etmiştir. İkinci aşamasında ise, diğer şehirlerdeki uygulamaları ve sayaçların sunduğu verimliliği değerlendirmiş ve bu müdahalenin ölçülü ve makul olduğunu ifade ederek özel hayatın gizliliği hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir5 . Kararın önemi esasında, akıllı sayaçların, özel hayatın gizliliği kapsamında değerlendirilebileceği sonucunu ortaya çıkarmasıdır. Mahkemenin incelemesine esas alınan ABD Anayasasının kişilerin özel hayat gizliliğini düzenleyen 4. Düzenlemesidir6 (4th Amendment). Düzenleme “her insanın evi kalesidir” düşüncesinden yola çıkarak, yasa dayanağı olmaksızın yapılan keyfi aramaların ve müdahalelerin önlenmesini amaçlamaktadır. Mahkeme kararında, akıllı sayaçların elde ettiği verilerin, kişilerin özel hayat gizliliği içerisinde değerlendirileceğini tespit etmiş7 ve bu konuda ilke imza atmıştır. Daha öncesinde verilen kararlarda, mahkeme, geleneksel sayaçların topladığı verilerin 4.düzenleme kapsamında olmayacağına karar verse de akıllı sayaçların geleneksel ile kıyaslanamayacak sıklıkta her ay binlerce veri topladığını, farklı tüketim modelleri hatta bireysel “imzalara” (“load signature”) sahip olacağını ifade etmiştir8 . Mahkeme burada çok önemli bir benzetme yapmıştır. İnsanlar, cep telefonu kullanmayı seçerken, gönüllü olarak hareketlerinin kapsamlı bir dosyaya dönüşmesi riskini üstlenmemektedirler. Tıpkı bu durum gibi, insanlar enerji kullanımını seçerek görüntülenme riskini kabul ederler varsayımı veya dayatılması doğru değildir. O nedenle akıllı sayaçların kullanımı veya kullanıldığı takdirde verilere ne olacağı hususu insanların isteğine bırakılmalıdır.

2. AKILLI SAYAÇLAR

Akıllı sayaçlar, gaz ve elektrik kullanımında düşük karbonlu, verimli ve güvenilir bir yol elde etmenin anahtarıdır. Enerji dağıtımını ve kullanımını teknolojiye entegre eden bu yeni ürünler, akıllı ev sistemlerine geçişte hayati bir adım olarak değerlendirilmektedir. Akıllı sayaçlar toplam enerji kullanımını ve bunun bedelini evde görüntülenebilen bir ekranda sunar. Özelliğine bağlı olarak her 15-30-60 dakikada, son haftada veya ayda ne kadar enerji kullanıldığını ve bunların fiyatlarını gösterir. 4Weaver K.T., Federal Court Rules against Consumers on Smart Meters and Privacy Rights, https://smartgridawareness.org/ (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 20:00) 5 https://law.justia.com (Erişim Tarih ve Saati: 08.12.18, 12:00) 6 Fourth Amendment, https://www.law.cornell.edu/ (Erişim Tarih ve Saati: 10.12.18, 14:50) 7 Williams Jamie, Win! Landmark Seventh Circuit Decision Says Fourth Amendment Applies to Smart Meter Data, https://www.eff.org/tr/ (Erişim Tarih ve Saati: 10.12.18, 09:00) 8 https://www.eff.org/tr/ (Erişim Tarih ve Saati: 10.12.18, 09:00) 3 Hukuki değerlendirmelerden önce işleme prensibine değinilip, menfaat dengesi açısından faydalarından bahsedilecektir. 2.1. İşleme Prensibi Akıllı sayaçlar, sanıldığının aksine internet erişiminden faydalanmaz. Altyapısında, tıpkı cep telefonları gibi, radyo dalgalarını kullanan kablosuz bir ağa sahiptir. “Akıllı sayaç sistemleri, enerji tüketim noktalarındaki ölçü sistemleri ile merkezi veri sistemi arasında uzaktan iletişim kurarak veri iletimini sağlayan donanım, yazılım ve ağ ürünlerinin tamamından oluşan bir altyapı olarak tanımlanabilir9”. Akıllı sayaçlar kullanıcı ile sağlayıcı (veya tedarikçi) arasında iletişim kurar. Bu iletişim tek yönlü veya çift yönlü olabilir. Sadece sayaç verilerinin merkezi sisteme iletildiği sistemler tek yönlü; gelişmiş sayaç alt yapısının bulunduğu ve iki yönlü haberleşme imkanı sunan sistemler çift yönlüdür. Tek yönlü haberleşmenin olduğu sistemlerde, yük profili, endeks, sayacın karakteristik bilgileri gibi veriler veri merkezine iletilmekte, burada işlenen veriler sınıflandırılarak şirketlerin merkezi veri sistemlerine gönderilmektedir. Çift yönlü haberleşmelerin olduğu sistemlerde ise, verilerin periyodik gönderimi için sayaçlar programlanabilmekte, sayaçtan veri alınması için komut verilebilmekte ve toplanabilmektedir. Bu sistemde elektrik kesilmesi, veya açılması gibi işlemler de uzaktan komuta edilebilmektedir10 . Sayaçlar farklı teknolojik özellikler gösterse de hepsi temelde üç ana bölümden oluşurlar: sayaç, haberleşme altyapısı ve sayaç veri merkezi. Haberleşme altyapısı, sayaç ve veri merkezi arasında iletişimi sağlar. Haberleşme altyapısı olarak farklı yöntemlere başvurulabilir. Bu yöntemler, veri iletim kapasitesi, veri iletim hızı, kapsama alanı, işletme maliyeti gibi birçok parametre ile birbirine farklılık arz eder. Sayaç veri merkezleri, verilerin toplandığı, diğer sistem ve uygulamalarda kullanılabilmesi için verilerin formatlandığı, istatistiki bilgilerin veya analizlerin çıkarıldığı, ve ilgililerle paylaşıldığı yazılım sistemleridir11 . 2.2.Faydaları Akıllı sayaçların enerji problemlerini aşacağı düşünülmektedir. Hepsinin ötesinde, akıllı sayaçlar “yeşil enerji” (“greener energy”) ile kurulan akıllı evlere geçiş için atılan adımlardan biridir. Akıllı sayaçların daha ileri teknolojilerinde, güneş ve rüzgar gibi güç kaynaklarından yararlanılarak yeşil teknoloji (“green technology”) entegrasyonunun sağlanacağı düşünülmektedir12 . Akıllı sayaç teknolojisi ile tedarikçiler iki zamanlı fiyatlandırma yapabilmektedir: Tek zamanlı ve çok zamanlı tarife. Tek zamanlı tarifede, tüketim bedeli her saat için aynıdır. Çok zamanlı tarifede ise, 9Akıllı Sayaç Sistemleri Avrupa Uygulamaları Analizi ve Türkiye Uygulamaları Üzerine Düşünceler, https://www2.deloitte.com/ (Deloitte) (Erişim Tarih ve Saati: 04.12.18, 10:00) 10 Deloitte 11 Deloitte. 12 https://www.ovoenergy.com/ (Erişim Tarih ve Saati: 08.12.18, 21:00) 4 tüketim bedeli zaman dilimlerine bölünür, enerji kullanımının fazla olduğu saatlerde bedel yüksek, düşük olduğu saatlerde ise düşüktür. Bu enerji verimliliği için caydırıcı bir etkendir. Tüketicilere de tüketimleri üzerinde kontrol sağlar. En yeni teknoloji ile üretilen sayaçların, sınırlı olmamak kaydı ile, başka bir çok yararı vardır. Örnekle13: - Elektrik kesintisini, elektrik sağlayıcısına gecikmeksizin bildirir. Sorun, siz daha fark etmeden bildirilir onarım işlemleri başlar. Bölgede elektrik kesintisi olacağı zaman ise müşterilere bildirilir. - Faturalama işlemi uzaktan komuta edilir. Eve fatura gelmez. Kaçaklar neredeyse tamamen önlenir. - Günlük kullanım miktarı ve hatta o anda kullanmakta olunan toplam enerji miktarı bir online platformdan görüntülenebilir. - Çok fazla enerji tüketimiz olduğunda, uyarı için alarm kurulabilir. - Sayaçlar ufak bedel ile taşınabilir. Sağlayıcı, tıpkı GSM operatörü gibi, kolayca değiştirilebilir.

3. VERİ KORUMA REJİMİ AÇISINDAN AKILLI SAYAÇLAR

Yukarıda bahsedilenler ışığında akıllı sayaçlar, belirli bir zamanda harcanan enerji miktarını tespit edebilmektedir. Ağ operatörleri ve enerji tedarikçileri bu verileri görüntüleyebilmektedir. Sayaçlardan elde edilen veriler veri merkezlerinde analiz edildiğinde evin içerisinde kaç kişi yaşadığını, kişilerin aktivitelerini, alışkanlıklarını, ne zaman evden ayrıldıklarını veya uyuduklarını tespit edebilir. Belirli zamanda hangi cihazların çalıştığını tespit edebilir, duş alma yemek yeme televizyon izleme veya egzersiz yapma saatlerine kadar hesaplayabilir. Daha hassas sayaçlarda, hareket hızınızın dahi tespit edilmesi mümkündür14 . Peki bunlar ne anlam ifade edecektir? En olası ve olumlu senaryo kişiselleştirilmiş reklamcılıktır (“profiling and targeted advirtising”). Kişiye en iyi reklamı sunmak için kişi hakkında en fazla bilgiye sahip olmak gerekir, firmaların bunun için kişinin hangi sıklıkla mesaj attığı veya arama yaptığını, mesaj uzunluklarını dahi dikkate aldığını belirtmekte fayda var15 . Kişinin korku ve ihtiyaçları, sosyal medya kullanım sıklığı, çevrimiçi müzik dinlemesi gibi veriler ile kişiler gerçek zamanlı resmedilebilmektedir16. Teknolojinin en ileri hali ile (“state of art”), kişinin yalnızca bir göz 13Environment,Land, Water and Planning: “Smart Meters and How They Work” , https://www.victorianenergysaver.vic.gov.au/ (Erişim Tarih ve Saati: 06.12.18, 22:00) 14 Naperville Smart Meter Awareness v. City of Naperville before the United States Court of Appeals for the Seventh Circuit, https://privacyinternational.org/ (Erişim Tarih ve Saati: 08.12.18, 23:30) 15 Handbook on European Data Protection,2018 Edition, https://www.echr.coe.int (Erişim Tarih ve Saati: 04.12.2018, 11:00), s.356. (Handbook) 16 Hanbook, s. 252 5 hareketinden karakteri analiz edilebilmekte17, yalnızca nefesinden hastalıkları tespit edilebilmektedir18 . Düşünün ki, evinizde kullandığınız astım cihazının keşfedilmesi ve geceleri ışık açık uyuyor olmanız sizin olası psikolojik ve fizyolojik rahatsızlıklarınızı ele verecektir. Bu durum, işe alım sürecinizden, devletin size atfettiği sosyal kredi değerinize kadar pek çok sonuçlar doğuracaktır19 . Örnekler çoğaltılabilir, örneğin bireylerin boş vakitlerinde evlerinde eğlence amaçlı ağırladığı misafirler ve bebek gözetleme kamerasının varlığı tespit edilebilir. Kişinin uykusuzluk hastalığı olduğu veya farklı yerlerde uyuduğu tespit edilebilir. Veriler dışında, kişilerin evde olmadığı zamanlarda muhtemel hırsızlık vakalarına davetiye çıkarma ihtimali de düşünülmelidir. Bu durum, veriler korunmadığında üçüncü kişiler erişim sağlarsa büyük tehlike yaratabilir. Bunlardan başka, bireylerden elde edilen veriler analizler sonucu topluluk veya bölge hakkında fikir verebilir ve tekrar dönerek bireyi farklı uygulamalara maruz bırakabilir. 3.1. “Privacy by Design” yaklaşımı Privacy by design, mühendislik süreçlerinde benimsenmesi gereken bir yaklaşımdır. Hizmet veya ürünlerin tasarım aşamasından tüm işlem döngülerinin sonuna kadar veri korumanın entegre edilmesi, bir nevi birlikte “pişmeleri” vardır20 . Tüm süreçlerde insani değerler, gizlilik ve veri koruma göz önünde tutulur; üretim bu değerler üzerine inşa edilir. Bu yaklaşım, Avrupa Genel Veri Koruma Tüzüğü (GDPR) altında yasal bir zorunluluk olarak benimsenmektedir. GDPR 25. maddesi bizzat bu konuyu düzenlemiştir. Veri sorumlusu, işleme faaliyetinin gerçek kişilerin hak ve özgürlükleri açısından teşkil ettiği çeşitli olasılık ve ciddiyete sahip riskleri dikkate alarak, hem işleme yönteminin belirlenmesi hem de işleme faaliyeti esnasında gerekli tedbirleri alır ve veri sahiplerinin haklarını korur21. Teknolojinin en gelişmiş halini, bunların uygulama maliyetini, kapsamını, amaçlarını dikkate alarak anonimleştirme, verilerin en alt düzeye indirilmesi (data minimization) gibi teknik önlemleri en başından itibaren almalıdır. Şirketler her durumda, “önce gizlilik demeli”, kişilerden rıza alınırken, “sözde” değil tam bir bilgilendirme ve özgür irade ile bu hakkın kullanılmasını sağlamalıdır. Kişiler izin vermediği sürece yeni veri toplamama ve verileri bilgilendirilenden farklı amaçlar için işlememe, toplanan verilerin güvenliğini sağlama ve üçüncü kişiler tarafından erişimini engelleyici önlemler alma, kişilerin haklarını kullanması için uygun yollar üretme bu yaklaşım çerçevesinde uyulması gereken zorunluluklardır 17 Daws Ryan, AI Can Determine Your Persanility Through Eye Movements, www.artificialintelligencenews.com/ (Erişim Tarih ve Saati: 06.12.18, 21:00) 18 Demircan Kozan, Iphone Ultrason Çekimle Kanseri Teşhis Etti, https://khosann.com/ (Erişim Tarih ve Saati: 06.12.18, 23:00) 19 Drones, Facial Recognition and a Social Credit System: 10 ways China Watches its Citizens, https://www.scmp.com (Erişim Tarih ve Saati: 06.12.18, 19:00) 20 Data Protection by Design and Default , https://ico.org.uk/ (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 13:00) 21 http://www.privacy-regulation.eu/ (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 12:20) 6 Bu yaklaşım akıllı sayaçlar için de benimsenmelidir. Verilere ulaşım sınırlı sayıda, deneyimli ve en yetkin yetkililere sağlanmalı, en güvenli sistemler ile veriler koruma altına alınmalıdır. Dış siber saldırılara karşı korunmalıdır. Gerekli olandan fazla süre depolanmamalı, amaç gerçekleştiğinde silinmelidir. Tedarikçi değiştirildiğinde, eski veriler yeni tedarikçiye aktarılmamalı, eski tedarikçideki veriler silinmelidir. 3.2. Veri Koruma Prensiplerinin Akıllı Sayaçlara Yansıması Kişilerin haklarının burada da geçerli olduğunu kabul etmek gerekir. Veriler, başka firmalar ile reklam ve pazarlama amaçlı paylaşılmamalı, bizzat tedarikçi kabul edilenler dışındaki amaçlar için verileri işlememelidir. Eğer, birey, kendisine yönelik kişiselleştirilmiş hizmet almak istemediğini belirtti ise, artık verileri bu amaçla kullanmak ihlal olacaktır. Kişiler, enerji kullanımlarını bir portal üzerinden mutlaka görüntüleyebilmelidirler. Veri sorumlusu olarak tedarikçi, veri sahibinin talepleri için ulaşılabilir olmalı, bunun için her zaman ulaşılabilir bir yetkiliye ve adrese sahip olmalıdır. Yenilenmesini, silinmesini isteme hakları da varlığını devam ettirecektir22 . Açık rıza her durumda beklenmektedir. Açık rıza, kişilerin tam bilgilendirilmiş, belirli ve özgür iradesi ile mümkündür. Enerjinin sağlanması, faturalandırması, sağlanan enerji bedelinin ödenmemesi de dahil tüm sahtecilik tespitleri, şebekenin enerji verimliliği bakımı için gereken verilerin toplanması süreçlerinde rıza alınmalıdır. İngiltere Veri Koruma Otoritesi (ICO)’ bu konuya da oldukça hassas yaklaşmış ve bir kişinin rıza verip vermeyeceğinin belirlenmesi için toplanan verilerin dahi, kişi rıza gösterdiğinde veya göstermediğinde silinmesi gerektiğini belirtmiştir23 . Şeffaflık ilkesi, burada da vazgeçilemeyecek temellerden birisidir. Firmalar hangi verilerin toplandığı, ne süre ile depolandığı, hangi işlemlerden geçirildiği, işleme amaçları gibi gerekli tüm bilgileri kolay ulaşılabilir yollarla ve açık bir dil ile veri sahiplerine bildirmelidir. Bunun yanında, elbette, kimi durumlarda veri işleme faaliyetinden bahsedilmez ve işlemler veri koruma rejimi altında değerlendirilmez. Örneğin: yalnızca coğrafi alanın profili çıkarılırsa ve müşterilerin bireysel profilleri anlaşılamayacak bir sistem kurulmuşsa. Bu noktada ICO’nun önerisi, kurumların, müşteri profilleme ihtiyacını en aza indiren veya ortadan kaldıran yeni yolları aramaları ve geliştirmeleridir. Rızanın alınması, verilerin anonimleştirilerek iletilmesi gibi hususlar otoritelerce şart koşulabilir24 . Nitekim 2015’te İngiltere’de kişilerin verileri üzerinde güçlü kontrollerini sağlayan lisans koşulları belirlenmiş ve tedarikçilere bu koşulları sağlamasını şart koşulmuştur25. Veri koruma prensipleri altında da doğru olan, kişiler verilerinin hangi sıklıkla kullanılacağına karar verebilmelidir. Örneğin, yarım saatte bir veya haftada bir veri alınması kişinin rızasına bırakılmalıdır. Aynı zamanda diğer şirketlerle 22 https://www.energy-uk.org.uk (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 12:20) 23 The Information Commissioner’s response to Smart Energy GB Consultation, ” https://ico.org.uk/ (ICO’ Response) 24 smart energy gb. (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 12:20) 25 https://www.out-law.com (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 12:20) 7 paylaşım veya verilerin reklam veya ticari amaçlarla kullanımı da kişilerin tam bilgilendirilmiş rızası ile mümkün olmalıdır. 3.3. Çeşitli Düzenlemeler Işığında Ulusal Düzeye Etki Edebilecek T avsiyeler Uluslararası mecrada akıllı sayaçlara ilişkin pek çok düzenleme mevcuttur. İngiltere başta OFGEM, Smart Energy GB gibi kurumları ile akıllı sayaçların üretimi, dağıtımı gibi teknik hususlarda öneriler sunmuş, tüketici ve kişisel veri hukuku kapsamında asgari sınırları belirlemiştir. ICO ve Working Party 29 hali hazırda akıllı sayaçların kişisel veri koruması açısından mahiyetini incelemiş ve rehberlerini hazırlamıştır. Bununla birlikte Avrupa Birliği Veri Koruma Denetçisi (EDPS) de bu konuda bir öneri hazırlayarak26, üye ülkelerin akıllı sayaçlarla ilgili çıkarması gereken yasal düzenlemelerin şablonunu oluşturmuştur. Amerika’da diğer düzenlemelerden ayrı olarak 2005 Enerji Politikası Yasası (Energy Policy Act of 2005) 1252. Bölümü akıllı sayaçları düzenlemektedir27 . Yasadan itibaren tüm gelişmelere ilişkin federal düzeydeki raporlar da mevcuttur28 . 3.3.1. OECD Orantılılık veya menfaat dengesi, teknoloji ve gizlilik çakıştığında ön plana çıkmaktadır. Bu noktada otoriteler teknolojik yenilikler ve gizlilik arasında tercih yapmaktadır. Ekonomik Kalkınma ve İş Birliği Örgütü OECD’nin bu yöndeki teklifi, başlangıç noktasını, teknolojik yenilikler “ve” gizliliğin korunması şeklinde belirlemektir. Hükümetler ve şirketler teknolojik ilerlemeler kaydedeceğini ve bunları yaparken kişisel verilerin korunması adına sağlam korumalar getireceğini taahhüt etmelidirler29 . Özetle, misyon “yeniliği desteklemek, gizliliği korumak” (“promting innovation, protecting privacy”) olmalıdır. 3.3.2. Ofgem& Smart Energy GB Smart Energy GB (“SEGB”) devletten bağımsız ve “akıllı gelecek” için Britanya’da yürütülen bir kampanyadır. Akıllı sayaçların, verimli ve tüketici yararına işletilmesini sağlamayı, herkese ulaştırmayı, ekonomi ve çevreye getirdiği faydaları çoğaltmak ve yaygınlaştırmayı amaçlamaktadır. SEGB’nin, akıllı sayaçların faydalarını elimine edecek olası zararlarını belirlemesi için İngiltere Veri Koruma Otoritesi ICO’dan istediği danışmanlık neticesi oluşan rehber bu konuda son derece aydınlatıcıdır30 . Ofgem ( the Office of Gas and Electiricity Markets) tüketicilerin korunduğundan ve yüksek standartta hizmet aldığından emin olur. Smart Metering İnstallation Code of Practice (SMICOP) enerji 26 https://edps.europa.eu/ (Erişim Tarih ve Saati: 06.12.18, 14:00) 27 https://www.congress.gov/ (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 13:20) 28 https://www.energy.gov/ (Erişim Tarih ve Saati: 06.12.18, 16:20) 29 Rotenberg Marc; Promoting Innovation, Protection Privacy, http://oecdobserver.org/ (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 12:20) 30 ICO’ Response. 8 sağlayıcıları için hizmetlerin meşruiyetini belirleyen düzenlemedir. Tüketiciler akıllı sayaçların nasıl kullanılacağı, nasıl yararlanılacağı, buna yönelik ev içi enerji verimliliğini nasıl sağlayacakları konusunda bilgilendirilmelidir31 . Müşterilerin yeterince bilgilendirilmiş olması, düzenlemelere uygunluk açısından son derece önemlidir. Şirketler de bu yönde çaba göstermektedir32 . Ofgem’in, CambridgeÜniversitesi, Bilgisayar Bilim ve Teknolojisi departmanından istediği danışma mektubunda ortaya çıkan sonuçlar dikkat çekicidir33. Önerilere göre, Ofgem sıkı kontroller sağlamalı, tüm firmalar müşterilere bir girme- çıkma (“opt-in”, “opt-out”) imkanını sağlamalıdır. Bunun yanında yalnızca faturalama için gerekli olan minimum veri sağlayıcılara iletilmeli, harici diğer veriler ancak kişisel veri koruma rejimi altındaki şartları sağlayan “açık rıza” ile iletilebilmelidir. Ofgem’in “ biz ilgili kişiler ile konuştuk, güvenliği sağladık; hükümet biziz, bize güvenin” şeklindeki yaklaşımının son derece güvensiz olduğu ve toplanan verilerin azımsanamayacak derecede olduğu gerekçesiyle veriler üzerindeki kontrolün veri sahiplerine verilmesi gerektiği vurgulanmıştır. 3.3.3. EDPS (European Data Protection Supervisor) EDPS, üye ülkelerde düzenlenecek olan yasaların mutlaka enerji kullanımının takibi, kişiselleştirme (profiling), kişiselleştirilmiş reklamcılık, katma değerli hizmetler, açık ve belirli rızayı gerektiren tüm diğer veri aktarımlarını içermesi gerektiğini belirtmiştir. Bunun yanında hangi durumlarda kimin veri sorumlusu olacağı da açıkça düzenlenmelidir. Kişilerin haklarını kullanabilmesi de bir diğer meseledir. Özellikle şu hususlar şirketler tarafından açıklığa kavuşturulmalıdır: faturalandırma yöntemleri, enerji verimliliği gibi veri işleme faaliyetlerinin neler olduğu, güvenliğe ilişkin alınan tedbirler, birden fazla haneden verilerin toplanması ve bunların kimlik belirlemesini ortadan kaldıracak şekilde anonimleştirilmesi, gereğinden fazla veri tutulmayacağı veya tutulacaksa sebepleri, işlemenin hukuki dayanağı.

4. TÜRKİYE’DE DURUM

Türk Hukuk sisteminde, özel hayatın gizliliği pek çok düzenleme ile koruma altına alınmıştır. Tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 8. Maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 20. Maddesi özel hayatın gizliliği hakkını tanımış ve Türk Ceza Kanunu’nun 134. Maddesi bu hakka karşı ihlalleri suç olarak tanımlamıştır. 2010 yılında yapılan değişiklik ile kişisel verilere ilişkin çeşitli haklar Anayasa’nın 20. Maddesi 3. Fıkrası ile koruma altına alınmıştır. Bu yaklaşımın temelinde, kişisel verilerin kişilik hakları ve mülkiyet hakları ile doğrudan ilişkili olması yatmaktadır34 . 31 http://www.smicop.co.uk/ (Erişim Tarih ve Saati: 08.12.18, 08:40) 32 https://www.ovoenergy.com/ (Erişim Tarih ve Saati: 09.12.18, 09:20) 33 A.Ross, F. Shailendra, L. Eireann; Data Privacy and Security for Smart Meters – Response to Ofgem’s Consultation https://www.cl.cam.ac.uk/ (Erişim Tarih ve Saati: 03.12.18, 11:00) 34 Korkmaz Ali; İnsan Hakları Bağlamında Özel Hayatın Gizliliği, http://dergi.kmu.edu.tr/ (Erişim Tarih ve Saati: 04.12.18, 19:00) 9 Akıllı sayaçlar ise çeşitli yönetmelik ve kanunlara konu olmaktadır. Elektrik Piyasası kanunu ile ilgili prosedürler belirlenmektedir. Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliği ile de verilerin toplanması, profil yönetimi gibi tekniki konulara yer verilmiştir. Otomatik Sayaç Okuma Sistemi (OSOS) olarak isimlendirilen internet üzerinden elektrik sayaçlarının okunması Türkiye’de uygulanmaktadır; OSOS kapsamına su, doğal gaz ve ısı ölçüm sayaçları da dahil edilebilmektedir. Buna yönelik , OSOS Kapsamına ve Sayaç Değerlerinin Belirlenmesine İlişkin Usul ve Esaslar ilan edilmiş, limitler EPDK onayına bırakılmıştır. Türkiye’de haberleşme altyapısında kapsama alanı gibi faydaları ve alternatif kurulum maliyetlerinden ötürü GSM teknolojisinin etkin olduğu görülmektedir.

5. SONUÇ

Teknoloji her gün yeni bir ürün ile insan hayatına dahil olmakta, çoğunlukla günlük hayatı kolaylaştırmaktadır. Akıllı sayaçlar, pek çok yönüyle insan hayatına fayda sağlamaktadır. Maliyetleri düşürmesi, kaçakların önlenmesi, daha iyi planlamalar yapılabilmesi gibi hem üretim hem tüketim bakımından ekonomiye katkı sağlamakta; farklı fiyatlandırma politikaları ve enerji kullanımının görüntülenebilmesi ile tüketici üzerinde etkin ve verimli kullanım için baskı oluşturmaktadır. Bu yönüyle uzun vadede çevreye büyük katkıları olacağı açıktır. Öte yandan teknolojinin geldiği nokta aşikardır. Veri analizleri Derin Öğrenme ve Veri Madenciliği ile bambaşka bir noktaya gelmiş, büyük veri kümelerinin yanında birey hakkında anlamlı sonuçlar çıkarmak için minimal düzeyde veri yeterli hale gelmiştir. Bu açıdan bakıldığında, akıllı sayaçların ev içi faaliyetlerden birey hakkında anlamlı bilgilere ulaşılacak verileri topladığı yadsınamaz bir gerçektir. Sayaçlardan toplanan verilerin, ekonomik açıdan güçlü şirketler ve hatta devlet aracılığıyla ulaşılabilir olduğu düşünüldüğünde tehlike büyüyebilir. Gelecekte gece arkadaşları ile eğlenen biri işe alınmadığında, uykusuzluk problemi çeken biri devlet kurumuna giremediğinde, bebek gözetleme kamerası olan birisi dört bir yandan bebek reklamlarına maruz kaldığında veya bebeği olan bir kadın üst düzey yönetici olamadığında artık çok geç olabilir. Bu durumda Avrupa’da senelerdir titizlikle hazırlanan düzenlemeleri örnek alarak uygulamaya geçmek ulusal düzeyde en makul adım olacaktır.

Bilişim ve Hukuk

Sanayi toplumu sonrasında hızla gelişen teknoloji ve özellikle bilgisayar teknolojisindeki baş döndürücü gelişme, üretim ve iş yapma şeklini değiştirerek ekonomileri; iletişimi geliştirerek eği­tim, kültür ve toplumsal yaşantımızı dönüştürmeye başladı. Bu­gün bilişim, modern insanın yaşantısının vazgeçilmez bir parça­sı. Getirdiği her olanakla yaşantımızda yeni ufuklar açtı.

Diğer yandan her toplumsal dönüşüm gibi bilişim toplumuna dönüşüm de, doğal olarak sancılı bir süreci beraberinde getir­di. Bir yandan, yeniliklere karşı olanlar Internet'in getirdiği ola­naklara da şiddetle karşı çıktı, diğer yandan bilişim toplumu ol­manın anlam ve önemini kavrayamayan iktidarlar, bilişim toplu­muna giden yolun önünü açmakta geç kaldı. Ve çoğu zaman olduğu gibi bilişim, özellikle de Internet, olumludan çok olum­suz yönleri ile basın tarafından gündeme taşındı. Bir yandan "Internet Yaşamdır" gibi oldukça iddialı sloganlar ile yol alınma­ya çalışıldı, diğer yandan Internet sadece bir eş dost arama ve sohbet ortamı ile eşdeğer gösterilerek kötü örnekler, kamuoyu­nun önüne abartılarak döküldü...

Bilişim ve Hukuk Dünyası

Toplumsal dönüşümün karşısında olmamakla birlikte, yapısı ve doğası gereği hukuk sistemleri toplumsal dönüşümlerin önüne çoğu zaman engeller koyabilir. Çünkü hukuk, kural olarak top­lumun gerisindedir. Konumuz açısından hukuku kişiler arası iliş­kilerin düzenlenmesine yönelik bir disiplin olarak nitelendirebili­riz. Bu nedenle hukukun bir alanı düzenlemesi için öncelikle ki­şiler arası ilişkilerin doğması, bu ilişkilerde sorunlar ortaya çık­ması ve hukukun kendi araçları ile bu sorunlara çözümler üret­mesi gerekmektedir. Yani hukuk ortaya çıkan sorunda kişiler arasındaki çıkar dengesini sağlamak için önce izlemeli sonra harekete geçmelidir.

Türk Hukuk Sistemi'nde eleştirilebilecek birçok yön olsa da Cumhuriyetin ilk yıllarındaki kanunlaştırma çalışmalarının etkisi ile, Cumhuriyetin kuruluşundan bugüne hukuk düzenimiz yuka­rıda belirttiğimizin aksine, toplumun önünde yer almıştır. Yüzü uygar ve gelişmiş toplumlara çevrili olan genç Cumhuriyetimiz, sürekli olarak, kendi toplumsal yapısının olanak verdiği ölçüde en iyi ve en yeni olan düzenlemeleri yeniden biçimlendirmeye çalışmıştır.

Son yıllarda ise Avrupa Birliği uyum süreci kapsamında yeniden hızlı bir yasalaştırma dönemi başlamış, birçok temel yasamız (Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu, vs..) değiştirilerek yerine yenilen konulmuş, birçok temel yasa için ise tasanlar (Türk Borçlar Kanunu tasarısı, Türk Ticaret Kanunu tasarısı, vs..) hazırlanmıştır.

Gerek bu temel yasalarda gerekse de özel bazı yasalarda Türk Hukuk Sistemi'nin bugüne kadar pek fazla yer işgal etmeyen bilişim ile ilgili düzenlemeler sık bir şekilde göze çarpmaya baş­lamıştır. Bugüne kadar

  • Eski TCK'daki "Bilişim Suçları”na yönelik düzenlemeler,

  • Elektronik İmza Kanunu,

  • Eski Basın Kanunu'ndaki Internet yayıncılığına ilişkin düzenlenmeler,

  • Yeni TCK'daki "Bilişim Suçlan"

  • Evrensel Hizmet Kanunu,

  • Bilgi Edinme Kanunu,

  • "e-dönüşüm Türkiye" Projesi kapsamındaki diğer mevzuat çalışmaları

akla ilk gelen önemli düzenlemelerdir. Yukarıda da değindiğimiz gibi şu anda ilgili kuruluşların, Bakanlıkların ve TBMM'nin gündeminde bilişim ile ilgili birçok düzenleme gündemdedir.

Bu düzenlemelerin toplumsal yaşantımıza doğrudan ilgili olan bazıları hakkında kısa bilgiler aşağıda verilmiştir:

e-imza

Günümüzde bir malı satın almak veya benzeri bir işlem için ıslak imza atmamız gerekmemektedir. Elektronik imza mevzuat. gereği elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurmaktadır (5070 sy. Elektronik İmza Kanunu m. 5: "Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."

Ancak yine aynı maddenin 2 fıkrası gereği "Kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştiri­lemez." Yani bir gayrimenkul alım satım, noterden düzenleme şeklinde vekalet çıkartılması, araç devri gibi resmi şekil veya özel merasime tabi işlemler için e-imza kullanılamaz.

Bilgisayar ve Internet kullanımının artmasına rağmen toplumda yeterli bilincin oluşmaması, kullanıcılara yeterli güvenin verilememesi "e-ticaret" ve "e-imza" konusunda beklenilen gelişme­nin yakalanamaması sonucunu doğurdu. Bugün e-imza'da gelinen nokta beklenilenin çok gerisindedir. Gerek ilgili kurum ve kuruluşlara (Telekomünikasyon Kurumu, sertifika alan firma ve kurumlar -e-Trust, e-guven ve TÜBITAK-), biz hukukçulara ve basına kamuoyunun doğru bilinçlendirilmesi için oldukça fazla görev düşmektedir.

Internet yayıncılığı

Ülkemizde kamuoyunu doğrudan ilgilendiren bilişim ile ilgi­li alanlardan en hızlı gelişenlerden birisi Internet yayıncılığıdır. Internet’in yaygınlaşmaya başlamasının ardından birçok gazeteci veya meraklı tarafından Internet’in nimetlerinden yararlanmak suretiyle "çok ucuza" ve "sansürsüz" habercilik yapılmaya başlanılmıştır. Birçok haber sitesi açılmış ve bilgisayar kullanım ora­nına göre büyük bir sayıda bu yayınlan takip eden bir kitleye ulaşabilmişlerdir. Ancak Internet yayıncılığı çok fazla dava ko­nusu olmasa da beraberinde birçok hukuksal sorunu getirmiş­tir:

Internet yayıncıları tarafından Anadolu Ajansı başta olmak üze­re birçok haber ajansı bültenleri, gazete ve televizyon haberle­ri, kişilere alt telif hakkı kapsamındaki eserler, basın ve yayın mevzuatı ve telif hakkı yasalarına aykırı şekilde bu sitelerin çoğunluğu tarafından kullanılmıştır. Internet yayıncılığı gerçekten bir gazete veya televizyon yayıncılığına göre oldukça maliyeti düşük bir yayıncılık şeklidir. Ancak, bu maliyet düşüklüğünün yanına bir de hak sahiplerine gerekli ücretlerin ödenmemesi, izinlerin alınmaması eklenince gerçekten internet yayıncılığı "ucuz" bir faaliyet şekline dönüşmüştür.

Internet yayıncılığına ilişkin diğer bir sorun ise konunun ne ceza kanunlarında, ne basın kanununda ne de başka bir kanunda düzenlenmemiş olmasıdır. Internet'in kendine özgü kuralları ve işleyiş mekanizmalar ve Internet yayıncılığının mevzuatta düzenlenmemiş olması, Internet yayıncılarının daha cesur olmala­rına olanak tanımıştır. Gerçekten de basın özgürlüğü açısından olumlu sayılabilecek bu gelişme, kısa sürede olumsuz bir geliş­meye dönüşmüş, "basın özgürlüğü", "hakaret etme", yalan ve yanlış haber vererek kişileri küçük düşürme, yasa dışı propa­ganda ve faaliyet özgürlüğüne dönüşmüştür. Daha doğrusu bu faaliyetleri yapanlarca bu şekilde anlaşılmış ve bu doğrultuda yayınlar yapılmıştır.

Aslında Internet’in hukuki bir rejiminin olmaması, bazı sorunla­ra neden olsa da, Internet üzerinden yapılan her işlemin cezalandırılamayacağı gibi bir sonuç doğurmamaktadır, Fakat bu du­rum sadece yukarıda saydığımız amaçlarla Internet yayıncılığı yapanlar tarafından değil, yasama ve yargı organlarınca da bu şekilde algılanmıştır.

Yargıtay'ın bir dairesi tarafından hatalı olduğunu düşündüğü­müz bir karar ile Internet yayıncılığında sorumluluk ve yaptırım­lar konusunda Internet yayıncıları lehine bir karar verilerek Inter­net'in hukuk rejimi olmadığı ve bu nedenle mahkemenin vermiş olduğu kararın bozulması gerektiğine karar verilmiştir.

Siyasetçiler ve üst düzey bürokratlar aleyhine Internetteki yayınların sayılarının artması ve giderek yayınların daha da ağırlaş­ması üzerine bu defa yasama organımız TBMM, eski Basın Kanunu’nda bir değişiklik yaparak, Internet yayıncılığını cezalan­dırmak istemiş, oluşan tepki ve Cumhurbaşkanının yasayı veto etmesi ile büyük ölçüde törpülenen yasa değişikliği tasarısı, tüm eleştirilere karşın yasalaşmıştır. Eski Basın Kanunu'nun yeni Basın Kanunu le yürürlükten kaldırıldığı tarihe kadar Internet yayıncılığı, Basın Kanunu'nun maddi ve manevi tazminata iliş­kin düzenlemesine tabi kılınmıştır.

Basın Kanunu'nda yapılmak istenilen ilk değişiklik de, yasalaş­mış şekli de oldukça sakıncalı ve Internet yayıncılığını yok edecek ağır yaptırımlar içermekte idi. Her şeyden önce de gerek­siz bir düzenleme getirmişti.

Yukarıda da belirttiğimiz gibi aslında internet yayıncılığında sorumluluğun olmadığı kesinlikle yanlış bir düşüncedir. Çünkü sonuçta Internet yayıncılığı ile yapılan faaliyetlerde kişilik haklan ih­lal edilmekte idi. Kişilik ise Türk Medeni Kanunu'nun 24 ve 25. maddeleri ile korunmakta ve yaptırımları da Borçlar Kanununun Maddi ve Manevi tazminata ilişkin 41 vd. maddelerinde düzenlenmekte idi. Yani hukuki sorumluluk açısından sorun haksız fiil nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zarardan ibaretti.

Haksız fiil sorumluluğunda haksız fiilin faili ise fiilin hangi vasıta ile gerçekleştiğine bakılmaksızın her zaman fiilin neticesinden sorumludur. Internet yayıncılığındaki asıl sorun failin tespit edilmesindedir. Diğer bir sorun ise Türk Hukuk Sistemi’nde kusur sorumluluğunun kural, kusursuz sorumluluğun istisna olmasındadır. Yani Internet yayıncılığında Basın Kanunu’nda olduğu gibi asıl fail (örneğin yazar) dışında kim ya da kimlerin sorumlu olduğu düzenlenmemiştir. “Yazar belli değilse kim sorumlu olacaktır?” sorusu bu nedenle Internet yayıncılığında büyük bir önem taşımaktadır. Bugün Internet’teki bir çok yayında isim belirtilmeden haber verildiği görülecektir. Çünkü, Internet yayıncılarının henüz yeterli mali gücü olmadığı için, muhabir kadroları bulunmamakta, bu nedenle de haberler genelde diğer yayıncıların haberlerinin editörler tarafından düzenlenerek yeniden verilmemesi ile oluşturulmaktadır. Köşe yazısı benzeri yazılarda çoğu zaman isim verilse bile özellikle hukuka açık şekilde aykırı olan yazılarda isim verilmemekte veya takma isimler kullanılmaktadır. Yani Internet yayıncılığında sorunun özü bu yayınlardan dolayı maddi ve/veya manevi tazminata veya diğer yaptırımlara hükmedilip hükmedilemeyeceği değil, kimin ya da kimlerin aleyhinde hükmedileceği noktasındadır.

Birçok davada gerek yerel mahkemeler gerekse de Yargıtay 4. Hukuk Dairesi yayını yapanın ve Internet sitesinin sahibinin yayının içeriğinden sorumlu olduğuna ilişkin tazminat kararları vermiştir. Yine birçok kararda Internet Servis Sağlayıcıların sorumlu olmadığı hükmedilmiştir. Kanımızca Yargıtay’ın kararları doğrudur. Ancak İSS’lerin kural olarak sorumlu olmaması yayınlarda hiçbir zaman sorumlu olmadıkları sonucunu doğurmamalıdır. Gerek Yargıtay gerekse de Kanun Koyucuya İSS’lerin tanımının yapılmaması ve İnternet yayıncılığında hangi rolü üstlenen İSS’lerin ne gibi durumlarda sorumlu olacağını belirlemek açısından büyük bir görev düşmektedir.

Sonuç olarak, başta ABD ve AB ülkeleri olmak üzere gelişmiş ülkeler gibi ülkemizde de İnternet’in ve Bilişim’in yasal zemini yeni yeni hazırlanmaktadır. Bilişim ile ilgili düzenlemelerdeki en önemli konu ve sorun, İnternet’in global yapısı ile yasaların ulusal yapısının örtüşmemesidir. Bu nedenle ilk aşamada birbirine paralel ulusal düzenlemeler ve gelişmiş ve hızlı bir hukuki işbirliği yapısının oluşturulması, arkasından zemini hazırlandığında uluslararası bir mevzuatın hazırlanması gerekmektedir.


Döviz Yasağı Kapsamında Düzenlenen Bedel Değişikliğine ilişkin Sözleşmelerde Damga Vergisi

Döviz cinsinden kararlaştırılmış sözleşmelerdeki bedellerin Türk parası olarak değiştirilmesine ilişkin 13/9/2018 tarihli Resmî Gazete’de 85 sayılı “Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Karar”ın (“Karar”) yayımlanmıştır.

Kural olarak, belirli bir parayı ihtiva eden sözleşmeler Damga Vergisi Kanunu ya da özel kanunlarda herhangi bir istisna hükmü yer almadığı sürece nispi damga vergisine tabi bulunmaktadır. Bu çerçevede ilgili Karar’ın uygulanması kapsamında düzenlenen kağıtlarda damga vergisi uygulaması ile ilgili olarak, Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından 22.11.2018 tarihinde özel bir Sirküler düzenlenmiştir.

İlgili Sirküler'e göre;"... 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı kapsamında döviz cinsinden düzenlenmiş olan sözleşmelerin bedellerinin Türk Lirası (TL) olarak yeniden belirlenmesine ilişkin düzenlenen kağıtların;

  1. Sözleşmelerin diğer maddelerinde (taraf, süre uzatımı, yeni iş ilavesi vb.) bir değişiklik yapılmaksızın münhasıran bedele ilişkin düzenleme yapılması,

  2. Yapılacak değişiklik sonrası Türk Lirası cinsinden belirlenecek toplam bedelin, ilk sözleşmede yer alan döviz cinsinden bedel ile değişikliğe ilişkin kağıdın düzenlendiği tarihteki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasınca ilan edilen cari döviz satış kurunun çarpımı suretiyle bulunacak tutarı geçmemesi,

  3. İlk sözleşmeye atıfyapılmış olması

şartlarını birlikte taşıması halinde, söz konusu değişikliğe ilişkin kağıtlardan (“Kağıt”) ayrıca damga vergisi aranılmayacaktır."

Diğer taraftan, Sirküler uyarınca; Kağıt’ta, sözleşmenin diğer maddelerinde bir değişiklik yapılmasa dahi, değişikliğe ilişkin Kağıt’ın, düzenlendiği tarihteki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kurlarına göre eski bedelin TL'ye çevirilmiş halinin, yeni düzenlenen bedelden daha az bir bedele denk gelmesi durumunda,ilk sözleşmedeki damga vergisinin azami tutardan ödenmemiş olması kaydıyla, ilgili Kağıt’ın artan tutar üzerinden damga vergisine tabi tutulması gerekmektedir.

Ayrıca; yabancı para cinsinden düzenlenen sözleşmelerdedamga vergisinin azami tutardan ödenmiş olması halinde ise,değişikliğe ilişkin Kağıt’ın yukarıda belirtilen nitelikleri haiz olması kaydıyla, artan bedel nedeniyle bu kağıttan ayrıca damga vergisi aranmayacaktır.


Marka Hakkının Tükenmesi

Marka hakkı, bu hakkın sahibine marka üzerinde tekel hakkı verir. Her hakta olduğu gibi marka hakkının da sınırları vardır. Bu sınırlardan belki de en önemlisi, marka hakkının tükenmesidir. Marka hakkının kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla tükenme ilkesi fikri mülkiyet hukukunda yer almıştır.

Marka sahibi, herhangi bir malı bir kez sattıktan, piyasaya sürdükten sonra , belli bir coğrafi bölgede artık o malın müteakip satışlarına, el değiştirmesine, ikinci, üçüncü el satışlarına engel olamaz.[1] Bu ilke, fikri mülkiyet hukukunda ”tükenme” olarak adlandırılmaktadır.

Burada ”tükenen” marka sahibinin ”ilk satış hakkı” dır. Yoksa marka sahibinin, o marka üzerinde, markayı kullanarak başkalarının izinsiz üretim ve satış yapmalarını yasaklama hakkı, lisans verme hakkı, devretme hakkı gibi tüm sair hakları devam etmektedir.[2] Tükenme ilkesi, sadece ürünler, mallar bakımından söz konusu olup, işin doğası gereği hizmetler bakımından mümkün değildir.

Marka hukuku bakımından tükenmenin söz konusu olabilmesi için, malın, marka sahibi tarafından veya onun izni ile piyasaya sürülmesi gereklidir. Marka sahibinin bilgisi dışında malın piyasaya sürülmüş olması tükenme sonucunu doğurmayacaktır. Piyasaya sunma, malın marka sahibi tarafından tedavüle çıkarılmasıdır.[3]

Tescilli marka sahibi olan kişi, bu markayı taşıyan mal hukuka uygun bir şekilde piyasaya sunulduktan sonra marka hakkına dayanarak bu malın tedavülünü engelleyemez. Fakat bu durumun tek istisnası ise marka sahibinin piyasaya sunulan bu malın üçüncü kişilerce değiştirilerek veya kötüleştirilerek ticari amaçlı kullanımını önleme yetkisi bulunmasıdır. Malın koşullarının piyasaya sürüldükten sonra değiştirilmesi veya kötüleştirilmesi halinde, tükenme ilkesi uygulanmamaktadır.

Marka hakkının tükenmesi ilkesinin iki önemli sonucu vardır:

1.Markayı taşıyan mal herhangi bir ülkede piyasaya sunulup marka hakkı tüketildikten sonra, bu malların marka sahibinin yetkisi aranmaksızın diğer ülkelere ithali önünde engel yoktur;

2.Markayı taşıyan malın piyasaya sunulmasını takiben marka hakkı sahibinin bilgisi dahilinde diğer ülkeye ihraç edilmesinden sonra, söz konusu ikinci ülkede marka hakkının tükenmiş olması sebebiyle, ilk ülkeye geri ithalatı önünde bir engel yoktur.

Nitekim yargıtay kararlarında da bu hususa yer verilmiştir;

Yargıtay 11.Hukuk Dairesi E. 1999/2086 K. 1999/4505 T. 26.5.1999 kararında tek satıcılık sözleşmesinin paralel ithalata engel olamayacağı belirlenmiştir:

“Bu ilkeye göre tescilli markayı taşıyan malların marka sahibi tarafından veya onun izni ile münhasır lisans sahibi tarafından markanın tescilli bulunduğu ülkede ve Türkiye’de piyasaya sunulmasından sonra marka hakkı sahibi ürettiği markalı malları kendi menşe ülkesinden başka bir ülkeye ihraç eder veya markalı malları menşe ülkeden başka bir ülkede üretirse, bunların 3. kişiler tarafından usulüne uygun şekilde o ülkeden Türkiye’ye ithaline, engel olamaz. Aynı ilke yabancı markayı taşıyan malların Türkiye’de münhasır lisans sahibi durumunda ve marka sahibinin izni ile bu markayı adına tescil ettirmiş bulunan kişi bakımından da geçerlidir.” [4]

Tükenme ülkelerin kanun koyucularının siyasi ve ekonomik tercihlerine göre çeşitli şekillerde ortaya çıkmaktadır.Buna göre ülkesel tükenme, bölgesel tükenme ya da uluslararası tükenme sistemleri mevcuttur.

Ülkesel tükenme, sadece markayı taşıyan malın piyasaya sunulduğu ülke sınırları içerisinde, o ürünler bakımından ilk satış hakkının tükenmesidir.

Bölgesel tükenme ise birden fazla ülkenin sınırları tek bir bölge olarak kabul edildiğinde, tükenmenin o bölge içinde gerçekleştiği tükenmedir.Buna örnek olarak Avrupa Birliği ortak alanı gösterilebilir.Avrupa Birliği içerisinde yer alan bir ülkede bir malın marka sahibinin rızası dahilinde piyasaya sunulmasından sonra artık tüm birlik ülkeleri içerisinde markayı taşıyan mallar bakımından ilk satış hakkı tükenmiştir.

Uluslararası tükenme ise, markayı taşıyan malın dünyanın herhangi bir ülkesinde marka sahibi tarafından veya onun bilgisi dahilinde piyasaya sürülmesinden sonra, o mallar bakımından dünyanın her yerinde ilk satış hakkının tükenmesidir.Dünyanın herhangi bir ülkesinde piyasaya sunulan malın,dünyanın her yerinde serbestçe alınıp satılması, piyasaya sürülmesi, paralel ithalatı serbesttir.

Türkiye’deki Durum

556 sayılı mülga KHK’nin 13.maddesinde ” Türkiye’de piyasaya sunulmasından sonra” ifadesine yer verildiğinden Türkiye Cumhuriyeti devletinin açık bir şekilde ”ülkesel tükenme” yi kabul ettiği görülmektedir.

KHK’nin 13.maddesi gereğince ülkesel tükenmenin söz konusu olabilmesi için, malların Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde marka sahibinin rızası ile piyasaya sürülmüş olması gerekir.Tükenmenin söz konusu olabilmesi için , malların piyasa sürümünün ”marka sahibi tarafından” veya ”marka sahibinin izni ile” söz konusu markayı kullanma yetkisine sahip bir kimse tarafından gerçekleştirilmiş olması gerekir.

Ülkesel tükenme ilkesinin kabul edilmiş olmasının sonucu olarak, marka sahibinin iç piyasayı bölerek, marka hakkını buna göre kullanması da mümkün olmamaktadır.Örneğin orijinal malların Ege bölgesinde piyasaya çıkmasından sonra, bu malların başka illerde alınıp satılması, marka sahibi tarafından engellenemez.

Öte yandan marka hakkının tükenmesi, sadece tescilli markalar bakımından söz konusudur. Tükenebilecek olan, Türkiye’de TPE nezdinde tescilli bir markanın kullanıldığı mallara ilişkin ilk satış hakkıdır. Eğer Türkiye’de tescilli bir marka söz konusu değilse, KHK kapsamında korunan bir marka söz konusu olmayacağından, bu markalı mallar bakımından tükenme söz konusu olmayacaktır.

Sonuç olarak, tükenme ilkesi, marka sahibinin marka üzerinde sahip olduğu haklara getirilen bir kısıtlama olup; Türkiye’de marka sahibinin bilgisi dahilinde piyasaya sürülen tescilli bir markanın kullanıldığı malın Türkiye’de müteakip satışlarına ve el değiştirmesine engel olunamaz.

KAYNAKÇA

* Uğur Çolak, “Türk Marka Hukuku”, Seçkin Yayıncılık, İstanbul, 2012.

[1] Arslan Kaya, “Marka Hukuku”, s.251, Arıkan Basım Yayım Dağıtım, 2006.

[2] Yasaman Ayoğlu, “Marka Hukuku, 556 Sayılı KHK Şerhi”, Cilt I, s. 13, İstanbul, 2004.

[3] Ayoğlu, a.g.e., s. 567.

[4] https://hukukinotlar.wordpress.com/2015/06/25/marka-hakkinin-tuketilmesi/, 22.10.2018.


Döviz Yasağının Sınırlarını Belirleyen Tebliğ’in İş Sözleşmeleri Yönünden İncelenmesi

13.09.2018 tarihinde, 85 no’lu Cumhurbaşkanlığı Kararı ile ‘’Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’’a birtakım eklemeler yapılmış; ve Türkiye’de yerleşik kişiler arasında kurulmuş yahut kurulacak olan, 85 Numaralı Karar’da sayılan türdeki sözleşmelerde döviz cinsinden yahut döviz endeksli bedel ya da diğer sözleşmeden doğan mali yükümlülüklerin belirlenmesi yasağı (kısaca ‘’Döviz Yasağı’’) düzenlenmiştir.Aynı zamanda, ilgili Karar’da Hazine ve Maliye Bakanlığı’na işbu yasağın kapsamını belirleme ve istisnalar düzenleme yetkisi tanınmıştır.

Hazine ve Maliye Bakanlığı söz konusu yetkisini kullanmış ve hazırladığı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ(‘’Tebliğ’’), 06.10.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Tebliğ ile; Döviz Yasağı’nın düzenlendiği Karar’da sayılan sözleşmelerin; alt türleri, sözleşmeden doğan yükümlülüklerin ifa yerleri ve sözleşmelerin Taraflarını baz alarak döviz cinsinden yahut döviz endeksli bedel belirlenmesine ilişkin söz konusu kısıtlamaya bir takım istisnalar getirmiştir.

Bu metinde söz konusu Tebliğ ‘’İş Sözleşmeleri’’ bakımından incelenecektir.

Söz konusu Tebliğ ile,

Kamu kurum ve kuruluşlarının taraf olduğu ve yüklenicilerin üçüncü taraflarla akdedeceği iş sözleşmeleri ile

Türkiye’de yerleşik;

yolcu, yük veya posta taşıma faaliyetinde bulunan ticari havayolu işletmeleri;

hava taşıma araçlarına, motorlarına ve bunların aksam ve parçalarına yönelik teknik bakım hizmeti veren şirketler;

sivil havacılık mevzuatı kapsamında havalimanlarında yer hizmetleri yapmak üzere çalışma ruhsatı alan veya yetkilendirilen kamu ya da özel hukuk tüzel kişiliği statüsündeki kuruluşlar ile söz konusu kuruluşların kurdukları işletme ve şirketler ile doğrudan veya dolaylı olarak sermayelerinde en az %50 hisse oranına sahip olduğu ortaklıkların Türkiye’de yerleşik kişilerle kuracağı iş sözleşmeleri’nin

yasak kapsamında olduğu belirtilmiştir.


Ancak;

Türkiye’de yerleşik kişiler tarafından yurt dışında ifa edilecek iş sözleşmeleri

Çalışanın Türk vatandaşı olmadığı sözleşmeler

Dışarıda yerleşik kişilerin Türkiye’de bulunan;

şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu,

doğrudan veya dolaylı olarak yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile

serbest bölgedeki faaliyetleri kapsamında serbest bölgelerdeki şirketlerin taraf olduğu iş sözleşmeleri

istisna kapsamında tutulmuştur.

Öte yandan, aynı Tebliğ ile, söz konusu Döviz Yasağı’nın kapsam ve sınırlarını yerleşim yeri, bedel cinsi, sözleşme tarihi bakımdan belirleyen bazı hükümler; ve yeniden bedelin hesaplanmasına ilişkin olarak dikkate alınacak kur ve artırım oranlarına ilişkin düzenlemeler de yer almaktadır.

Türkiye’de yerleşim şartına Tebliğ ile bir takım açıklamalar getirilmiştir. Bu açıklamalara göre;

Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışındaki kuruluşları ve uzantıları bakımından: Türkiye’de yerleşik kişilerin yurt dışındaki; şube, temsilcilik, ofis, irtibat bürosu, işlettiği veya yönettiği fonlar, yüzde elli ve üzerinde pay sahipliklerinin bulunduğu şirketler ile doğrudan ya da dolaylı olarak sahipliklerinde bulunan şirketler söz konusu yasağın uygulaması kapsamında olup, Türkiye’de yerleşik olarak değerlendirilmektedir.

Bedel Cinsi Bakımından

Döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştırılamayan sözleşmeler kapsamında düzenlenecek kıymetli evraklarda yer alan bedeller de yasak kapsamındadır.

Uluslararası piyasalardafiyatı döviz cinsinden belirlenen kıymetli madenlere ve/veya emtiaya endekslenen ve/veya dolaylı olarak dövize endekslenen sözleşmelerde dövize endeksli sözleşme olarak değerlendirilir. İlgili sözleşmeler söz konusu Döviz Yasağı’na ilişkin diğer koşulları sağlıyorsa ve herhangi bir istisna kapsamında değerlendirilemiyorsa, yasak kapsamındadır.

Sözleşme Tarihi bakımından:

Tebliğ uyarınca istisna kapsamına alınan ancak Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Kararın Geçici 8 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten (13.09.2018) önce akdedilmiş bulunan sözleşmeler de anılan geçici madde hükmünden istisnadır.

Tebliğ içeriğinde, 13.09.2018 tarihinden önce döviz cinsinden belirlenen bedellerin TL cinsinden yeniden hesaplanmasına ilişkin düzenlemeler de yer almaktadır. Bu düzenlemelere göre; Taraflar Türk parası olarak taraflarca yeniden belirlenirken mutabakata varamazsa; akdedilen sözleşmelerde döviz veya dövize endeksli olarak belirlenen bedeller, söz konusu bedellerin 2/1/2018 tarihinde belirlenen gösterge niteliğindeki Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası efektif satış kuru kullanılarak hesaplanan Türk parası cinsinden karşılığının 2/1/2018 tarihinden itibaren bedellerin yeniden belirlendiği tarihe kadar Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için belirlediği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması suretiyle belirlenecektir.


Söz konusu tarihte Merkez Bankasınca belirlenen gösterge niteliğindeki efektif satış kurları aşağıdaki gibidir:

Döviz Kodu Birim Döviz Cinsi Efektif Satış

USD/TRY 1 ABD DOLARI 3.7776

AUD/TRY 1 AVUSTRALYA DOLARI 2.9800

DKK/TRY 1 DANİMARKA KRONU 0.61301

EUR/TRY 1 EURO 4.5525

GBP/TRY 1 İNGİLİZ STERLİNİ 5.1252

CHF/TRY 1 İSVİÇRE FRANGI 3.8941

SEK/TRY 1 İSVEÇ KRONU 0.46561

CAD/TRY 1 KANADA DOLARI 3.0251

KWD/TRY 1 KUVEYT DİNARI 12.7730

NOK/TRY 1 NORVEÇ KRONU 0.46608

SAR/TRY 1 SUUDİ ARABİSTAN RİYALİ 1.0133

JPY/TRY 100 JAPON YENİ 3.3771

Bu durumda Taraflar, TL cinsinden bedel belirlenmesi aşamasında ‘sözleşme serbestisi’ ilkesi gereği serbest bırakılmış; ancak bedelin belirlenemediği durumlara ilişkin olarak 02.01.2018 tarihindeki T.C. Merkez Bankası efektif satış kurunun esas alınması belirtilmiştir. Serbestçe ve uzlaşarak bedel tespitinde bulunamayan taraflar, mahkemeye başvurmadan doğrudan ilgili gösterge kuru hesaplamada kullanabilecektir.

Taraflar söz konusu kur üzerinde, sözleşmede bedellerin yeniden belirleneceği tarihte; o aya ilişkin, aylık TÜFE değişim oranına göre artırım yaparak fiyat belirlemesinde bulunacaklardır.

Ancak yeniden bedel hesaplamasına ilişkin bu hükümler, tahsil edilmiş yahut gecikmiş alacaklar için uygulanmayacaktır.

Sözleşmelerde Emprevizyon İlkesi: Aşırı İfa Güçlüğü

A) Ahde Vefa – Sözleşmeye Bağlılık İlkesi

Sözleşmeler hukukuna hâkim olan ana ilke ahde vefa (pacta sunt servanda) ilkesidir. Bu ilkeye göre sözleşme yapıldığı andaki koşullara aynen riayet edilmeli, sözleşmenin her iki tarafı da borcunu sözleşmeye uygun olarak yerine getirmelidir. Ahde vefa, hukuki güvenlik ve öngörülebilirlik ilkesinin bir gereği olup verilen sözün tutulması prensibinin bir gereğidir. Böylelikle gelecekteki tüm rizikolar sözleşmenin kuruluşu sırasında taraflarca hesaba katılır ve edimler arasındaki denge ileride değişse bile sözleşme hükümlerine bağlılık devam eder.

Ancak bazı durumlarda, sözleşmenin aynı hükümlerle sürdürülmesinin beklenmesi, hakkaniyet ve dürüstlük kuralları ile bağdaşmayabilir. Bu durumlara iktisadi krizler, fiyatların fahiş surette yükselmesi, savaş, afet vb. haller örnek olarak gösterilebilir.

Ahde vefa ilkesine sıkı sıkıya bağlılık, sözleşme adaletini zedeleyeceğinden ”emprevizyon ilkesi” ortaya atılmıştır.

B) Emprevizyon İlkesi – Öngörülemezlik

Sözleşmenin ifası sırasında, şartlar taraflardan birisi için fahiş derecede değişirse, bu şartlar altında sözleşmenin devam etmesi hakkaniyete aykırı durumlar doğurabilir.

Mülga Borçlar Kanununda emprevizyon ilkesini düzenleyen bir hüküm yer almayıp sözleşmelerin uyarlanması dürüstlük kuralı ile yapılıyor iken; 6098 sayılı Yeni Borçlar Kanunu söz konusu ilkeye ilişkin düzenlemeye ‘’Aşırı İfa Güçsüzlüğü’’ başlığı altında m.138’de yer vermiştir.

”Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

Dolayısıyla emprevizyon ilkesinin uygulama alanı bulması somut olayda şu kriterlerin bulunmasına bağlı olmaktadır:

1) Değişen hal ve şartlar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır.

2) Değişen hal ve şartlar nedeniyle tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge, aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olmalıdır.

3) Sözleşmede veya kanunda değişen hal ve şartlara ilişkin bir kayıt veya hüküm bulunmamalıdır.

4) Değişen hal ve şartların ortaya çıkışında tarafların kusuru bulunmamalıdır.

5) Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden tahmin edilebilir veya beklenebilir nitelikte olmamalıdır.

6) Edimler henüz ifa edilmemiş olmalıdır.

C) Sonuç

Sözleşmeler hukukunda ‘’sözleşmeyle bağlılık – ahde vefa ilkesi’’ ne kadar önemliyse sözleşme adaleti de o kadar önemlidir. Hukuki güvenlik ilkesi sözleşme adaletinin önüne geçmemeli ve tarafların edimleri arasındaki denge gözetilmelidir.

Ancak emprevizyon ilkesinin uygulama alanı bulabilmesi için yukarıdaki şartların bulunması gerektiği unutulmamalıdır. Bu bağlamda riskli ve spekülatif sözleşmelerde, sözleşmenin niteliği gereği taraflar oldukça fazla riski üstlendiğinden bu sözleşmelerin değişen şartlara uyarlanması son derece güçtür. Bunun dışında her sözleşmede taraflar belirli hususlara ilişkin değişiklik riskini üstlenirler. Bu sebeple tarafların üstlendikleri risk alanının kapsamına giren değişikliklerin taraflarca öngörülmesi gerektiği kabul edilmektedir.

KAYNAKÇA:

*Kaplan, İ., “Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi”, Ankara 1987

*http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/2015-3/12.pdf *http://dergipark.gov.tr/download/article-file/372046


Döviz Cinsi Üzerinden veya Döviz Endeksli Olarak Bedel Belirlenmesi Yasağı

Türk Parasının Kıymetini Korunması amacıyla, 13 Eylül 2018 tarihinde Resmi Gazete’de, Cumhurbaşkanlığı tarafından düzenlenen 85 nolu Cumhurbaşkanı Kararı(“Karar”) yayımlanmış ve Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında imzalayacakları bir takım sözleşmelerde döviz cinsi üzerinden veya dövize endeksli olarak bedel belirlemesi yapılması yasaklanmıştır.

Söz konusu Karar ile, 13.09.2018 tarihinden itibaren, ülkemizde yerleşik kişiler arasında yapılacak olan ilgili maddede sayılan türlerdeki sözleşmelerde, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca belirlenen haller istisna olmak kaydıyla, döviz cinsinden sözleşme bedeli belirlenemeyecektir. Öte yandan, bahsi geçen tip sözleşmelerde daha önceden döviz cinsinden bir ödeme yükümlülüğü öngörülmüş ise tarafların 13.09.2018 tarihi itibariyle 30 gün içerisinde bu yükümlülüğü yerine getirerek, söz konusu sözleşme bedellerini Türk Lirası cinsine çevirmeleri gerekmektedir.

Söz konusu Karar; Menkul ve gayrimenkul alım satım sözleşmeleri, Taşıt ve finansal kiralama dahil her türlü menkul ve gayrimenkul kiralama sözleşmeleri, Leasing sözleşmeleri, İş sözleşmeleri, Hizmet sözleşmeleri ve Eser sözleşmelerinikapsamakta olup; söz konusu Karar’ın uygulanacağı sözleşmelerin taraflarına ilişkin getirilen tek kriter her iki tarafın yerleşim yerinin Türkiye olmasıdır. Bu durumda; Karar, Türkiye’de yerleşik bir kişinin yurt dışındaki kişiler ile yapacağı sözleşmeler için uygulanmayacaktır.

Tarafların yerleşim yeri Türk Medeni Kanun uyarınca, Gerçek kişiler için bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yer olup, Tüzel kişiler için kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça işlerinin yönetildiği yerdir.

Bedele ilişkin olarak öncelike belirtmek gerekir ki, Karar’da belirli bir para birimi belirtilmemiş olup; döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak düzenleme yapma yasağı getirilmiştir. Karar kapsamında döviz cinsinden yahut döviz endeksli olarak kararlaştırılması yasaklanan bedel kapsamına gerek hizmet bedeli, kiralama bedeli, iş bedeli gibi sözleşmenin asli bedeli; gerekse cezai şart, teminat, depozito bedeli gibisözleşmeden kaynaklanan diğer ödeme yükümlülüklerigirecektir.

Söz konusu Karar’ın yürürlük tarihinden önce ve sonraki tüm tarihlerde imzalanan/imzalanacak olan, yukarıda sayılan koşulları sağlayan bütün sözleşmeler, tarih bakımından ilgili Karar kapsamındadır.

Bu durumda; Karar’ın yürürlüğe girmesinden önce akdedilmiş ve Karar kapsamına giren sözleşmelerin bedellerinin; Karar’ın yürürlüğe girmesinden itibaren 30 gün içinde, taraflarca Türk Lirası olarak yeniden belirlenmesi, Karar’ın yürürlüğe girmesinden sonra akdedilecek ve Karar kapsamına giren sözleşmelerin bedellerinin; Karar’da düzenlenen yasağa uygun olarak Türk Lirası olarak belirlenmesi gerekmektedir.

Öte yandan; Karar tarihinden önce, sayılan türlerdeki sözleşmelerden doğan ve muaccel olan( doğmuş olan) döviz cinsi borçlara yönelik olarak; Önceden doğmuş (muaccel) döviz cinsi borç dava veya takip konusu olmuş ise; Türk lirasına dönüştürme talep edilemeyeceği Önceden doğmuş (muaccel) döviz cinsi borç dava veya takip konusu olmamış ise; ilgili karar uyarınca borcun, Türk Lirası’na çevirilmesinin mümkün olacağı görüşü baskın görüştür.

Karar’dan önce akdedilmiş sözleşmelerdeki bedeller yeniden belirlenirken hangi kriterlerin esas alınacağı, hangi kur esas alınarak döviz cinsindeki bedelin Türk Lirasına çevrileceği belirlenmemiş olup, taraflar yeniden müzakere ederek serbest iradeleri ile Türk Lirası cinsinde güncel bir bedel belirleyeceklerdir.

Taraflarca müzakere sonucunda yeniden belirlenememesi durumunda sözleşmelerin akıbetinin ne olacağı da Karar’da belirtilmemiştir. Ancak ilgili Karar’ın, Türk Borçlar Kanunu 138. madde kapsamında düzenlenen, ‘’sözleşme imzalanırken öngörülmeyen olağanüstü bir durumun meydana gelmesi halinde; Tarafların, sözleşmenin yeni duruma uyarlanması davası açma” hakkının kullanılması için dayanak olacağı ve olağanüstü durumu belgeler nitelikte kullanılabileceği düşünülmektedir.

Karar kapsamında düzenlenen yükümlülüğe aykırı hareket edenler hakkında 1567 sayılı Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında Kanun m. 3 uyarınca 3.000 Türk Lirasından 25.000 Türk Lirasına kadar idari para cezası uygulanabilecektir.

Yukarıda belirtildiği üzere, Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın tüm bu kurallar ve şartlar ile ilgili düzenleme yapma ve istisnalar getirme yetkisi mevcut olup; Bakanlık 17.09.2018 tarihinde resmi internet sitesi üzerinden yaptığı basın duyurusunda ‘’Bakanlığımızca istisna tutulacak hallerin kapsamı belirlenirken, döviz cinsinden girdi maliyetler veya yükümlülükler değerlendirmeye alınacak hususların başında gelmektedir. Örneğin, 32 sayılı Karar’ın döviz kredilerinin kullanımını düzenleyen 17 ve 17/A maddeleri uyarınca herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulmaksızın döviz kredisi kullanabilen ve dolayısıyla döviz cinsinden yükümlülük altına giren Türkiye’de yerleşik kişilerin yaptığı sözleşmeler, bu kapsamda dikkate alınacaktır.’’ diyerek döviz cinsinden maliyeti ve yükümlülükleri olan ürün ve hizmetlere ilişkin düzenlenen sözleşmelerin istisna tutulabileceğini belirtmiş ancak henüz bu konuda resmi bir düzenleme yayımlamamıştır.


Türk Vatandaşlığı Kazanımının Kolaylaştırılması

18.09.2018 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan “Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik” (“Değişiklik Yönetmeliği”) ile birtakım düzenlemeler getirilmiş ve böylece yabancıların Türk vatandaşlığını kazanabilmesi kolaylaştırılmıştır.

Zira, ilgili Değişik Yönetmeliği aracılığıyla, Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik (“Uygulama Yönetmeliği”) kapsamında yer alan, “Türk vatandaşlığının istisnai olarak kazanılması, başvuru için gerekli belgeler ve yapılacak işlemler” başlıklı 20. maddede birtakım değişiklikler yapılmış ve Türk vatandaşlığı kazanmak için gerekli olan sermaye yatırımı bedelleri düşürülmüş, istihdam oluşturulması gereken kişi sayısı azaltılmıştır.

Kısaca bahsetmek gerekirse; Türk vatandaşlığının istisnai olarak kazanılması, Türk Vatandaşlığı Kanunu’nun 12. maddesinde düzenlenmiş olup, doğum yeri veya soy bağı esasına göre Türk Vatandaşlığı kazanma hakkına sahip olmayan kişilere yönelik vatandaşlık kazanma halleridir. İlgili maddeye göre;

  • Türkiye’ye sanayi tesisleri getiren veya bilimsel, teknolojik, ekonomik, sosyal, sportif, kültürel, sanatsal alanlarda olağanüstü hizmeti geçen ya da geçeceği düşünülen ve ilgili bakanlıklarca haklarında gerekçeli teklifte bulunulan kişiler

  • Türkiye’de çalışmayan ancak Cumhurbaşkanınca belirlenecek kapsam ve tutarda yatırım yapacaklar ile bunların yabancı eşi, kendisinin ve eşinin ergin olmayan veya bağımlı yabancı çocuğu olarak ikamet izni alanlar

  • Turkuaz Kart sahibi yabancılar ve bunların yabancı eşi, kendisinin ve eşinin ergin olmayan veya bağımlı yabancı çocuğu

  • Vatandaşlığa alınması zaruri görülen kişiler

  • Göçmen olarak kabul edilen kişiler

Milli güvenlik ve kamu düzeni bakımından engel teşkil edecek bir hali bulunmamak şartıyla Bakanlar Kurulu kararı (Değişiklik Yönetmeliği’nden sonra Cumhurbaşkanı kararı) ile Türk vatandaşlığını kazanabilmektedir.

Uygulama Yönetmeliği’nin 20. maddesinde ise, yabancıların bu yolla Türk vatandaşlığı kazanmak amacıyla başvuruda bulunması için gereken şartlar düzenlenmiş ve bazı sermaye şartlarının sağlanması ve ispatlanması istenmiştir. Uygulama Yönetmeliği’nin işbu maddesini değiştirmek üzere çıkarılan 18.09.2018 tarihli Değişiklik Yönetmeliği ile ise daha önceden belirlenmiş olan sermaye miktarları düşürülmüştür.

İstisnadan yararlanmayı mümkün kılan haller ve bu hallere ilişkin 18.09.2018 tarihli Değişiklik Yönetmeliği ile getirilen bedel değişikliklerini kısaca özetlenmesi gerekirse;

  • Daha önceden, istisna kapsamında vatandaşlık kazanımı için Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı gerekirken, değişiklik ile, Cumhurbaşkanı kararı ile istisna kapsamında Türk vatandaşlığı kazanılabilecektir.

  • İstisna kapsamında Türk vatandaşlığı kazanılması için öngörülen hallerden biri belirli miktarda sabit sermaye yatırımına sahip olmaktır. 2.000.000 Amerikan doları olan minimum sabit sermaye yatırımı miktarı; Değişiklik Yönetmeliği ile 500.000 Amerikan dolarına düşürülmüş ve söz konusu miktarın tespiti için önceden görevli olan Ekonomi Bakanlığı yerine, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı görevlendirilmiştir.

  • İstisna kapsamında Türk vatandaşlığı kazanılması için bir diğer yol tapuda satılmaması şerhi konularak taşınmaz satın alınmasıdır. Değişiklik Yönetmeliği ile, tapu kayıtlarına 3 yıl satılmaması şerhi konularak satın alınan taşınmaz değeri 1.100.000 Dolardan 250.000 Dolara düşürülmüştür.

  • İstisna’dan yararlanabilme hallerinden biri olan 100 kişiye istihdam sağlama şartı, 50 kişiye istihdam sağlama olarak değiştirilmiştir.

  • İstisnadan yararlanmayı sağlayan bir diğer hal ise üç yıl boyunca tutmak şartıyla Türkiye’de faaliyet gösteren bir Banka’ya sermaye yatırılmasıdır.Bu kapsamda yatırılması gereken sermaye değeri 3.000.000 Amerikan Doları iken Değişiklik Yönetmeliği ile 500.000 Amerikan dolarına düşürülmüştür.

  • Aynı zamanda; üç yıl boyunca tutmak şartıyla devlet borçlanma araçları satın alınmasıda istisna kapsamında düzenlenen hallerdendir. Söz konusu satın alma miktarı 3.000.000 dolar iken Değişiklik Yönetmeliği ile 500.000 dolara düşürülmüştür.

  • Son olarak, bir miktar gayrimenkul yatırım fonu katılma payı yahut girişim sermayesi yatırım fonu katılma payı miktarı’nın üç yıl süreyle elde tutulmasıda istisna kapsamında Türk Vatandaşlığı kazanma hali olarak düzenlenmiştir. Söz konusu katılma payı miktarları Değişiklik Yönetmeliği ile 1.500.000 dolardan 500.000 dolara düşürülmüştür.

Söz konusu şartlara ilişkin bedel miktarlarının düşürülmesi Türk Vatandaşlığı kazanmak isteyen yabancılar için kolaylık sağlayacaktır.

Aynı zamanda, söz konusu sermaye miktarlarının hesaplanmasında önceden yalnızca efektif kur dikkate alınır iken, Değişiklik Yönetmeliği ile çapraz kur ile de hesaplama yapılabileceği belirtilmiştir. Böylece Türk Vatandaşlığı kazanmak isteyen yabancıların, kurdaki dalgalanmalardan etkilenmeden bu haktan yararlanabilmeleri hedeflenmiştir.


Bir Haktan Doğan Yükümlülük: Markanın Kullanımı Yükümlülüğü

Tescil edilmiş bir marka sahibine geniş yetkiler ve inhisari haklar tanıdığı gibi bir takım yükümlülükler de yükler. Bu yükümlülüklerden en önemlisi Sınai Mülkiyet Kanunu (‘’SMK’’) kapsamında düzenlenen ‘’Markanın Kullanılmaması Yükümlülüğü’’dür.

SMK 9. maddesi kapsamında; markanın kullanılmasının şartları ve markanın kullanılması olarak değerlendirilebilecek haller sayılmıştır. SMK 26. madde ise söz konusu yükümlülüğün ihlali halinde uygulanacak olan ‘Markanın İptali’ yaptırımı düzenlenmiştir.

Söz konusu maddeler kapsamında, “Markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan marka sahibi tarafından markanın Türkiye’de ciddi bir biçimde kullanmaması ya da kullanımına beş yıl süreyle kesintisiz ara verilmesi” markanın iptali sebebidir.

‘’Markanın kullanılmaması’’tanımından anlaşılması gereken; Markanın SMK 9. madde kapsamında ve SMK 9. maddeye uygun olarak kullanılmamasıdır.

Söz konusu madde uyarınca, markanın kullanılıyor olarak nitelendirilmesi için;

  • Markanın sahibi tarafından kullanılması,

  • Markanın tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından kullanılması,

  • Haklı sebep olmadan beş yıldan fazla ara verilmemesi,

  • Türkiye’de kullanılması ve

  • Markanın ciddi bir biçimde kullanılması şartları aranmaktadır.

SMK kapsamında markanın kullanılmış olması için fiziki olarak mal üzerine konulmuş olması şart değildir. Örneğin markanın, tescil edildiği mal ve hizmet grubuyla ilgili olarak faturalarda ve medya vasıtasıyla yapılan tanıtımlarda kullanılması da yeterli olacaktır.

Belirtmek gerekir ki; markanın tescil edildiği mal veya hizmet gruplarından bir kısmı için kullanılması, diğer tescil edildiği mal veya hizmetlerinin kullanıldığı anlamına gelmeyecek ve diğer tescil sınıfları için kullanım koşulunu gerçekleştirmeyecektir.

Yukarıda sayılan hallere aykırı gözüken, fakat SMK 9 kapsamında Markayı kullanma olarak kabul edilen istisna haller ise;

  • ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması

  • sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması

  • marka sahibinin izni ile 3. kişilerce kullanılması, olarak belirtilmiştir.

‘’Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması’’tabirinden anlaşılması gereken; Markanın farklı renklerle, şekillerle veya farklı boyutlarda yahut önemsiz eklemeler ya da eksiltmelerle kullanımıdır.

Öyleyse, Markanın sahip olduğu işaretlerin üzerinde ayırt edici karekterinin muhafaza edilmesi ve tüketici anlayışında farklı bir marka olduğu düşüncesi yaratmaması şartlarıyla farklı unsurlar ekleyip veya eksilterek kullanılması SMK 9/2-a çerçevesinde mümkündür.

Her ne kadar, markanın Türkiye’de kullanılması şartı olsa da, SMK 9/2-b maddesi uyarınca, ‘’ihracatta kullanılan markanın mal veya ambalajında kullanılması’’halinde de Markanın kullanımdan söz edilir. Böyle bir durumda,markalı ürün ya da hizmetin iç piyasaya sunulmuş olması gerekmemekte olup, ihracata konu olan işbu Markanın SMK kapsamında ciddi bir biçimde kullanılıyor olması şartı aranmaktadır.

Burada önemli olan husus; ihraç edilen mal veya hizmetlere ilişkin Markanın mal veya ambalaj üzerine konulması işlemi Türkiye’yi terk etmeden önce yapılmış olması gerekliliğidir. Zira, söz konusu hüküm kapsamında değerlendirme yapılabilmesi için, markanın somut olarak kullanımı ülke sınırları içinde başlamış olması gerekmektedir. Türkiye’de üretilip yurtdışına ihraç edilen mal ülke sınırları dışında markalanırsa bu şart gerçekleşmiş sayılmayacak ve SMK 9/2-b kapsamında markanın kullanımı olarak kabul edilmeyecektir.

Tescilli markaların kullanılmasında esas olan markanın sahibi tarafından kullanılmasıdır. Ancak bu kurala SMK 9/3 hükmü uyarınca bir istisna getirilmiş veMarka Sahibinin izni ile markanın üçüncü bir kişi tarafından kullanılmasına imkan sağlanmıştır. Ancak; üçüncü kişinin, Marka sahibinin izni dahilinde markayı kullanmasının bu madde kapsamında değerlendirilebilmesi için, üçüncü kişinin markanın kullanımını ciddi ve işlevine uygun bir şekilde yapması şartı aranmaktadır.


İşçi Buluşlarında Bedel

Günümüzde teknik alandaki sorunlara çözüm getiren kişilerin genellikle Ar-Ge bölümlerinde istihdam edilen çalışanlar olduğu bilinen bir gerçektir. Bahsi geçen bu kişilerin teknik alanda yaptıkları bu buluşlar Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK“) hükümleri çerçevesinde ikili bir ayrıma tabi tutulmaktadır:

  1. Serbest buluş

  2. Hizmet buluşu

Hizmet buluşu, SMK 113. maddesi uyarınca; çalışanın, bir işletme veya kamu idaresinde yükümlü olduğu faaliyeti gereği gerçekleştirdiği ya da büyük ölçüde işletme veya kamu idaresinin deneyim ve çalışmalarına dayanarak, iş ilişkisi sırasında yaptığı buluştur. Anılan maddenin 2. fıkrasına göre ise de, hizmet buluşu dışında kalan buluşlar serbest buluş olarak kabul edilmektedir.

SMK 114. Maddesine göre, Çalışan, bir hizmet buluşu yaptığında, bu buluşunu yazılı olarak ve gecikmeksizin işverene bildirmekle yükümlüdür. İşveren, hizmet buluşu ile ilgili olarak tam veya kısmi hak talep edebilir. İşveren, hizmet buluşu üzerinde hak talep etmesi halinde, çalışan makul bir bedelin kendisine ödenmesini işverenden isteyebilir. Bedelin hesaplanmasında hizmet buluşunun ekonomik olarak değerlendirilebilirliği, çalışanın işletmedeki görevi ve işletmenin buluşun gerçekleştirilmesindeki payı da dikkate alınır.

Kamu kurum veya kuruluşlarında çalışanlara yaptıkları buluş karşılığında ödenecek olan bedel, SMK’da hüküm altına alınmıştır. SMK 113. Maddesinin 5. Fıkrası uyarınca; kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanlara buluşları için ödenecek bedel, buluştan elde edilen gelirin üçte birinden az olamaz. Ancak buluş konusunun kamu kurum veya kuruluşunun kendisi tarafından kullanılması hâlinde ödenecek bedel, bir defaya mahsus olmak üzere, bedelin ödendiği ay için çalışana ödenen net ücretin on katından fazla olamaz.

Anılan madde hükmü kapsamı dışında kalan çalışanların yaptıkları buluş karşılığında ödenecek olan bedel kanunda açıkça düzenlenmemiştir ve çalışan buluşları ile ilgili bedel tarifesininve uyuşmazlık hâlinde izlenecek tahkim usulününyönetmelikle belirleneceği düzenlenmiştir.29 Eylül 2017 tarihinde “Çalışan Buluşlarına, Yükseköğretim Kurumları’nda Gerçekleştirilen Buluşlara ve Kamu Destekli Projelerde Ortaya Çıkan Buluşlara Dair Yönetmelik” (Yönetmelik) yürürlüğe girmiştir.

Bu Yönetmelik’in 10. vd. maddeleri ile bedelin belirlenmesine ilişkin genel esaslar düzenlenmiştir. Buna göre bedelin belirlenmesinde:

  1. Hizmet buluşunun ekonomik değeri,

  2. Çalışanın işletmedeki görevi

  3. İşletmenin hizmet buluşunun gerçekleştirilmesindeki katkısı dikkate alınır.

Ücret tarifesi belirlenirken Yönetmeliğin öngördüğü formüller ve katsayılar uygulanacaktır. Bu durumda tam hak talebi halinde; işveren tarafından çalışana, çalışanın bedel talebinde bulunduğu durumda Yönetmelikte öngörülen yöntemlerle belirlenecek bedel ve tek sefere mahsus olmak üzere bedel harici teşvik ödülü verilecektir. Kısmi hak talebi halinde; buluşunun işveren tarafından kullanımı karşılığında çalışan tarafından talep edilen bedel ödenecektir.

Belirtmek isteriz ki, mevzuat uyarınca işçinin buluş karşılığı ücret talep etme hakkı her zaman saklıdır ve işçinin buluş karşılığı bedel talep ettiği durumlarda makbuz kesilerek ödemenin kesinleştirilmesi, işveren tarafından patent başvurusunun gerçekleştirilmesinin ardından işçiden alınacak devir beyannamesine dayanak teşkil etmesi açısından uygun olacaktır. Ancak, mevzuat kapsamında işçiye buluş karşılığı bedel ödenmesi, işveren tarafından patent başvurusu sürecinin başlatılabilmesi için ön koşul olarak düzenlenmemektedir.

Yönetmeliğin bedel konusundaki hükümlerin emredici olması, fakat işverenin bedel ödemesinin çalışanın talebine bağlı tutulması (yani bedel belirlenmesinin tarafların iradelerine bırakılması) Yönetmeliğin ve SMK’nın birlikte incelenmesini gerektirir. Bu inceleme yapıldığı taktirde ortaya çıkan sonuç; “bedel kararlaştırılıp kararlaştırılmayacağı kararının hakkaniyete uygun olmak şartıyla taraf iradesine bırakıldığı, taraflar bedel ödenmesi yönünde karar aldığı taktirde bu bedelin Yönetmelik uyarınca belirlenen formüllerle hesaplanacağı”dır.

Yönetmelik’e göre bedel miktarı:

Bedel miktarı = ‘buluştan elde edilen kazanç’ x ‘buluşun ait olduğu grubun kanuni katsayısı

formülüyle hesaplanmaktadır.

‘Buluştan elde edilen kazanç’ buluşun işletme tarafından kullanıldığı durumda, benzer nitelikteki ürünlerle kıyas, buluşun gelir ve giderlerinin mahsubu veya satın alınması gerekseydi ödenmek zorunda kalınacak tahmini bedel gözetilerek hesaplanır. Eğer buluş işletme tarafından kullanılmıyorsa; buluşun lisans verilmesinden, satılmasından yahut takas edilmesinden sağlanılan gelir gözetilerek buluştan elde edilen kazanç hesaplanabilir.

Formülde yer alan buluşun ait olduğu grup, İlgili Yönetmelik’in 20. maddesinin 1. fıkrasındaki grup tanımlarına göre belirlenir:

  1. Grup: İşletmedeki görev alanına doğrudan girmeyen konularda çalışanın kendi kendine üstlendiği bir görev vesilesiyle ve buluşun gerçekleştirilmesine işletmenin katkısının olmadığı durumda gerçekleştirilen buluşlar.

  2. Grup:İşletmedeki görevlendirmenin doğrudan neden olmadığı ancak işletme tarafından tespit edilen ihtiyacın giderilmesi veya sorunların çözümü için gerçekleştirilen veya buluşun gerçekleştirilmesine işletmenin katkısının olduğu buluşlar.

  3. Grup:İşletmede verilen görevlendirmenin doğrudan neden olduğu ve buluşun gerçekleştirilmesine işletmenin tam katkısının olduğu durumda gerçekleştirilen buluşlar.’

Grup tanımlarında bahsi geçen ‘işletmenin katkısı’, buluşu yapana sağladığı teknik araç ve gereç desteği; enerji ham maddeler ve işletmenin, buluşun gerçekleştirilmesinde önemli ölçüde katkı sağlamış olan alet ve cihazlardır.

Formülde yer alan ‘buluşun ait olduğu grubun kanuni katsayısı’ise Yönetmelik’in 21. maddesi 3. fıkrasında yer alan tabloya göre belirlenecektir. İlgili tabloya göre, kanuni katsayı buluştan elde edilen kazanç ile ters orantılı olarak artmaktadır.

Bedelin ödenme şekli Yönetmelik’in 22. Maddesi ile belirlenmiştir. Buna göre, aksi sözleşmede kararlaştırılmamışsa bedel işletmenin buluştan elde ettiği kazancın muhasebeleştirildiği dönemdeki net asgari ücret miktarının tablodaki katlarına denk gelen katsayılar dikkate alınarak hesaplanır ve yıllık dönemler halinde ödenir. Bir yılı aşan dönemler halinde ödeme yapılmasının kararlaştırılması durumunda, ödemenin gerçekleştirileceği döneme ait net asgari ücret miktarı hesaba alınır.

Buluşun birden çok çalışan tarafından gerçekleştirilmiş olması halinde her bir çalışan için ödenecek bedel, çalışanın kendi buluş grubuna göre verilen katsayılara göre hesaplanan bedel miktarı ile çalışanın kendi katkı payı çarpılarak bulunur.

Son olarak belirtilmelidir ki, bedel miktarı ve ödeme şekli hakkında çıkacak uyuşmazlıklar ve ilgili Yönetmelik kapsamında çıkan uyuşmazlıklar hakkında işveren ve çalışanın 2 ay içinde anlaşamamaları halinde Yönetmelik’in 24. maddesinde tahkim yolu öngörülmüştür. Bu durumda Türk hukukunda öngörülen genel tahkim usulü uygulanacaktır.


Bitcoin Dolandırıcılığı, Cloud Mining ve Ponzi Siteler

On yıla yakındır sanal dünyada dolaşımda olan, ancak özellikle son birkaç yıldır hemen herkesin hayatına girmiş bulunan bitcoin, merkezi olmayan bir finansal güç olarak, para piyasalarını, global ölçekli bankaları ve dolayısıyla büyük çaplı merkezi finans otoritelerini korkuturken, yeni bir teknoloji olarak milyonlarca kişi için heyecan yarattı. Bu yazımızda, bitcoin ve cloud mining (bulut madenciliği) üzerinden yapılan dolandırıcılık eylemlerinden bahsedeceğimizden, öncelikle kısaca bitcoin ve bulut madenciliğinin üzerinde durmamız gerekiyor.

Bitcoin, en genel şekliyle, herhangi bir kuruma, ülkeye veya kişiye bağlı olmayan (ve bağlı hale de getirilemeyen), dolayısıyla fiziki evrende herhangi bir parasal karşılığı olmamakla birlikte ülkelerin para birimleriyle alınıp satılabilen, herhangi bir üçüncü parti hizmetine aracıya gerek kalmaksızın doğrudan transfer edilebilen bir dijital para birimidir. Bitcoinler, esasen matematiksel algoritmalar olup, herhangi bir merkeze bağlı olmaksızın, A noktasından B noktasına dijital para transferi yapılabilmesini sağlar.

Bitcoin transferi için herhangi bir aracı veya komisyoncuya ihtiyaç olmadığı gibi, bu sebeple transfer masrafları da düşüktür. Bitcoin, açık kaynak kodla yazıldığından herkese açıktır, dolayısıyla sistem sahibi “bitcoin kullanan herkes” şeklinde formüle edilebilir. Bitcoinler, “miner” yani madenci denilen bir programla üretilir, bitcoin sahibi olacak kişiler de doğrudan “mining” işlemi yaparak bitcoin üretip kazanabileceği gibi, mining ile üretilen bitcoin (veya altcoinleri) borsalardan satın alma yoluna da gidebilirler. Sahip olunan bitcoinler, her kullanıcının sahip olduğu dijital cüzdanlarda saklanır, sonrasında dilenen para birimine dönüştürülebilir. Bitcoin transferi, yalnızca kullanıcıya ait, eşi olmayan bir imza ile imzalanır. Örneğin, A noktasındaki bir bitcoin B noktasına gitmek için, size özel olan (söz gelimi “2dskjuh7tgdlk89ghdmnashusn” gibi) bir adres üzerinden gönderilir. Her kullanıcının az önceki gibi iki ayrı adresi bulunur. Bu adreslerden birisi kullanıcıya özel adrestir ve kimseyle paylaşılmaz, diğeri ise alım satım için kullanılan adrestir. Kullanıcı, örneğin borsadaki bitcoinini dijital cüzdanına aktarmak istiyorsa, cüzdan hesabına giriş yaparak kendisine verilen adresi alıcı kısmına yazar ve gönderilecek miktarı seçer, böylece seçilen miktar borsadan dijital cüzdana kolayca transfer edilir.

Bitcoinlerin altcoinlere, yani farklı kripto para türlerine dönüştürülmesi de mümkündür. Bitcoin (btc), dediğimiz gibi, şifrelenmiş bir kod dizinini kullanan sanal para biriminden ibarettir. Ancak bu alana ilginin artması ile bitcoin üretmek (mining) için gereken karmaşık bitcoin algoritmalarının çözülmesi zorlaşmış ve maliyetler artmış, bu durum da farklı coin türevlerinin ortaya çıkmasına sebep olmuştur. Farklı algoritma yapısına sahip olan yeni şifrelenmiş para birimlerine de altcoin denilmektedir. Bunlar da bir tür bitcoin benzeri şifrelenmiş para birimleridir. Bitcoin yüksek seviyede bir zorlukta madencilikle (mining) üretildiğinden, madencilik açısından zorluk seviyesi daha düşük olan ve bu nedenle daha kolay üretilen altcoinlere ilgi artmış ve bu coinler de borsalarda ciddi anlamda ilgi ve değer görür hale gelmiştir. Dolayısıyla, coin borsalarında işlem gören bu altcoinler o anki kura göre bitcoine dönüştürülebileceği gibi, bitcoinlerin altcoinlere dönüştürülebilmesi de mümkündür.

Yukarıda değindiğimiz gibi, bitcoin üretim işine kısaca “madencilik” (mining) adı verilir. Bitcoin madenciliği, hem ciddi teknik bilgi birikimine, hem de iyi bir bilgisayar sistemine sahip olmayı gerektiren, teknik açıdan zor bir yöntemdir. Bu nedenle, bitcoin sahiplerinin büyük çoğunluğu, bitcoinleri coin borsalarından edinmekte ve bu şekilde bitcoinleri bir yatırım aracı olarak kullanmaktadırlar. Zira, bitcoin madenciliği, kişinin bilgisayar sistemine ait özel donanımlar ile yapılabilmektedir. İlk dönemde işlemci (CPU) ile yapılan bitcoin madenciliği, zamanla kendinden en az 100 kat daha hızlı çalışabilen ekran kartları (GPU) ile yapılabilir duruma gelmiştir. Bu işlemi yapan kişiler, sadece madencilik için özel tasarlanmış sistemleri edinmekte ve bu şekilde bitcoin madenciliği yaparak kripto para üretmektedirler. Ancak işlemci gücü arttıkça ciddi elektrik sarfı da söz konusu olduğundan, özellikle Türkiye’de elektrik enerjisinin pahalı olduğu düşünülürse, madencilik işlemi ciddi elektrik maliyetine sebebiyet vermektedir.

Bununla beraber, zaman içerisinde bitcoinin değerlenmesiyle kripto para madenciliği arttığından ve artan maliyetlerin karşılanması güçleştiğinden, bu işi yapan farmların bir kısmı kârlarını paylaşma yoluna gitmişlerdir. Bu şekilde de cloud mining (bulut madenciliği) ortaya çıkmıştır. Cloud mining, kısaca, madencilik yapılabilmesine olanak sağlayan mining ekipmanlarıyla donatılmış sunucular üzerinden kullanıcılara kâr payı dağıtılması işlemidir. Kullanıcılar, bu yolla madencilik yapan firmalardan işlemci gücü kiralamaktadır. Bu firmaların bilgisayarları datacenter ortamında sürekli olarak açık bulunup devamlı madencilik yapmakta, yapılan sözleşme ile de işlem gücünün bir kısmını belli bir bedel karşılığında kullanıcılara kiralamaktadırlar. Firmanın işlemcileri sürekli olarak mining yaparak bitcoin üretmekte, bunun belli bir kısmını kiralayan kullanıcılar da, başka herhangi bir işlem yapmaya gerek kalmadan, üretilen bitcoinlerin kârına ortak olmaktadırlar.

Günümüzde, bitcoin ile ilgili dolandırıcılık eylemleri en sık cloud mining alanında görülmektedir. İşin teknik kısmına uzmanlık düzeyinde hakim olmayan ve bu nedenle bitcoin madenciliği yapmayan veya yapamayan kullanıcılar için, bitcoin yatırımı yapmanın iki yolu; cloud mining yapan farmlardan işlemci gücü almak veya borsadan bitcoin alımı yapmaktır. Kripto para borsalarından alınan bitcoin veya altcoinlerin artış oranları belli olduğundan, kullanıcılar “bitcoin ile en yüksek kazancı nasıl sağlayabilirim?” sorusunu sorduklarında, cloud mining yaptıkları iddiasıyla “yüksek kâr oranı verdiğini” söyleyen web sitelerine yönelebilmektedirler. İşte bu aşama, bitcoin yatırımı yapmak isteyen kişilerin dolandırıcıların tuzağına düştüğü andır. Bu “yüksek kâr” organizasyonuna “Ponzi şeması”, yüksek kâr ile bitcoin yatırımı yapılacağını söyleyen web sitelerine ise ponzi siteler adı verilmektedir.

Ponzi şeması, sisteme dahil edilen insanların, kendi yatırımlarıyla ve sonraki katılımcılardan gelen yatırımlarla ödemelerinin yapıldığı ve piramit şeklinde tabana doğru genişleyen bir dolandırıcılık yöntemidir. Bu yöntem adını 1920’li yıllarda ABD’de bunu ilk kez uygulayan ve kısa zamanda çok zengin olan İtalyan göçmen Charles Ponzi’den almıştır. Sistemin işleyişinden kısaca bahsetmek gerekirse; sistemi işleten kişi öncelikle birkaç kişiye kendisine para yatırmasını ve bu paraya çok yüksek kâr vereceğini söyler (örneğin haftalık % 10). Referans sistemiyle çalışan sisteme daha sonra eklenen kişilere de aynı şey söylenir, ikinci dalgada gelen kişilerden gelen paralarla gerçekten ilk yatırımcıların paraları ödenir. Sistem bu şekilde yatırımcı topladığı sürece katlanarak büyür ve ilk yatırım yapanların paraları vaadedilen oranlarda ödendiğinden, sistemin hedefi olan kişilerde “gerçekten paramız ödeniyor” algısı yaratılır. Bu ödeme düzeni bir yere kadar gittikten sonra, sistem ulaşabileceği en çok yatırımcıya ulaştığında ve yeni yatırımcı bulamamaya başladığında ödeme yapamaz duruma geldiğinden, sistemin kurucusu ortadaki tüm parayı alır ve ortadan kaybolur. Böylece sisteme en son giren (ve sayı katlanarak büyüdüğünden sayıca en çok olan) yatırımcıların yatırdıkları paralar sistemin kurucusunun cebinde kalır. Dahası, Ponzi şemasında ilk yatırımcılara paralar düzenli ödendiğinden insanlarda büyük bir fırsat yakalanmış izlenimi oluşturulup güven de sağlandığından, sisteme giren kişiler hem çevresindeki onlarca kişiyi sisteme katmaya çalışır, hem de paraları daha da değerlensin diye haftalık % 10’luk faizlerini de çekmeyip sistemde tutmaya devam eder, yüksek kazandıkça daha yüksek oynarlar. Bu şekilde sistemin sonu geldiğinde de parasal kayıp o denli büyük olur. Ponzi şemasının temel mantığı, yeni yatırımcıdır. Yeni yatırımcı geldiği sürece sistem katlanarak büyür, ancak yeterli ölçüde yatırımcı gelmemeye başlarsa sistem şişer ve nihayetinde patlar. Bu sistemin ülkemizin yakın tarihindeki en bilinen örneği, “Titan Saadet Zinciri”dir.

Ponzi şeması, kripto para alanında da son yıllarda en sık görülen dolandırıcılık yöntemlerinin başında gelmektedir. Yukarıda bahsettiğimiz gibi, yatırımcılar “nasıl daha fazla kazanabilirim” sorusuyla, cloud mining yaptığını söyleyen ve yüksek kâr oranı dağıtan web sitelerine yönelmektedirler. İnternette sayıları her geçen gün artan bu web sitelerinde, bitcoin veya altcoin yatıran yatırımcılara günlük % 10 gibi astronomik oranlarda kâr payı dağıtıldığı söylenmekte ve bu şekilde yatırımcıların sahip oldukları kripto paraları bu sitelerde değerlendirmeleri sağlanmaktadır. Sistem Ponzi şeması üzerine inşa edildiğinden, web sitesinin hizmete başladığı ilk zamanlarda gerçekten de yatırımcılara günlük % 8, % 10 gibi çok yüksek kârlar verilmekte, böylece yatırımcı sayısı çığ gibi büyümektedir. Ancak bir süre sonra yeni yatırımcı gelişi durur durmaz web sitesi kapanmakta, böylece sitenin kurucusu son gün sistemde mevcut bulunan kripto paralarla kayıplara karışmaktadır.

Bu tip, günlük veya kısa periyodlarla astronomik kâr vaadinde bulunan web siteleri, bulut madenciliği (cloud mining) siteleri değildir. Böyle bir web sitesiyle karşılaşıldığında sorulacak ilk soru; burada bitcoin üretimi yapılıp yapılmadığı olmalıdır. Şayet sözleşme yapılan firma üretim yapmıyorsa, kâr dağıtımının yatırımcılardan alınan paralarla yapılmasından başka bir ihtimal yoktur. Çünkü cloud mining işi yapanlar, bitcoin üretimi yapar, kullanıcıya işlemci gücünün belli bir kısmını kiralar ve dolayısıyla herhangi bir sabit kazanç vaadinde bulunmazlar. Kârına ortak olduğunuz farmın yapmış olduğu madencilik sonucunda üretilen bitcoin nispetinde sizin kârınız da artmaktadır. Ancak ponzi sitelerde, madencilik yapılmamakta yani bitcoin üretilmemekte, “saadet zinciri”nin referans mantığıyla yatırımcı bulunarak, bunlardan gelen paralarla belli bir süre yeni yatırımcılara kâr adı altında vaadedilen paralar ödenmekte, ancak yatırımcı sayısı en üst seviyeyi bulduğunda sistem kapanmaktadır. Yakın dönemlerde cointellect, quantum hash, sierrahash gibi ponzi web siteleri, “cloud mining yapıyoruz” söylemiyle piyasadan çok sayıda bitcoin toplamışlardır.

Kripto para üzerinden yatırımcı çeken ponzi siteler, yatırımcılarda güven yaratmak amacıyla güvenilir ülkelerde paravan şirketler kurmakta ve “bir ticaret şirketi” oldukları izlenimi vererek daha kolay yatırımcı çekebilmektedirler. Son dönemlerde bu işler için daha çok İngiltere kullanılmakta, bu işi yapanlar İngiltere’de bir şirket kurmakta ve bu şirket üzerinden cloud mining yaptıklarını ve astronomik kârlar dağıttıklarını söylemektedirler. Örneğin, en yakın tarihli olarak sierrahash.com adlı web sitesini örnek verecek olursak; bu web sitesi, Aralık 2017 başında kripto para madenciliği yaptığını söyleyerek ve İngiltere’de kurulmuş bir şirket şemsiyesi altında iş yapmaya başlamış, Aralık ayının 17’si gibi site işleme kapanmış, önce birkaç gün çalışmayan (ancak zaman kazandırıcı) sahte bir pay out sayfası konulmuş ve bu şekilde insanlar oyalanmış, daha sonra bu sayfa da kapatılmış, site kapandığında ise yaklaşık 100 btc sistemin içerisinde kalmış ve site kurucuları 1 milyon doların üzerinde btc ile ortadan kaybolmuşlardır.

Ponzi siteler yoluyla yapılan bu eylemlerin, Türk Ceza Kanunu m. 157 vd. uyarınca Nitelikli Dolandırıcılık suçu olduğu ve faillerinin bulunması durumunda bu suçtan cezalandırılacakları, ayrıca “ponzi mağdurları”nın, dolandırıcılık suçuna konu olan paralarını hukuk davası yoluyla geri alabilecekleri tartışmasızdır. Bu kişilerin ya ilgili web sitesinin hosting firmasına ulaşıp IP bilgileri elde edilerek ya da şirket kayıtlarından yola çıkılarak tespit edilebilmesi mümkündür. Ancak ne yazık ki, yapılan işlemlerde paravan kişiler kullanıldığından, alan adı kayıt bilgileri gizli tutulduğundan veya kendilerine ulaşılmasını engelleyici teknik yöntemler kullanıldığından, her iki yolla da bu kişilere ulaşmak kolay olmamaktadır. Öyle ki, son yıllarda bu şirketlerin büyük çoğunluğu İngiltere’de kurulduğundan, Londra polisinin web sitesindeki “Dolandırıcılık ve siber suçlar”a ilişkin suç ihbarı kısmına Ponzi Şeması ile ilgili ayrı bir bölüm de eklenmiştir: https://www.actionfraud.police.uk/node/35 İngiltere’de kurulan şirketler üzerinden işlenen bu suçlarla ilgili Londra polisine suç ihbarında bulunulması ve en azından şirkete ilişkin bilgilerden yola çıkılarak faillere ulaşılması mümkün ise de, yukarıda değindiğimiz gibi, bu suç failleri kendilerini gizlediklerinden ve bu şirketleri paravan olarak kullandıklarından, gerçek faillere ve daha da önemlisi paranın gittiği yere ulaşmak çok kolay olmayacaktır.

Ponzi sitelerle ilgili en vahim hususlardan birisi ise, yatırımcıların bir kısmının bu sitelerin ponzi şeması olduğunu bildikleri hale yatırımlarına devam etmeleridir. Zira bu siteler daha fazla yatırımcı çekebilmek için ilk günlerde vadettikleri oranları ödediklerinden, çok sayıda kişi, bunların ponzi siteler olduğunu bilseler de astronomik ve kolay kazanç vaadi karşısında bu riski göze almakta ve –en azından belli bir süre- yatırım yapmaya devam etmektedirler.

Bu durumu bilip riskini alan ve buna göre ateş çemberine bile bile giren kişileri dışarıda tutacak olursak; birçok kişi ponzi sitelere, cloud mining yapıldığını düşünerek, kolay ve garanti kazanç inancıyla ve arzusuyla yatırımcı olmakta, dahası yakın çevresini de bu sitelere yatırımcı olmaya ikna etmektedir. Sonrasında ciddi mali kayıplar olması, faillerin bulunmasının zorluğu, dahası failleri bulunsa dahi ortadan kaybolan paraya ulaşmanın güçlüğü nedeniyle, bu web sitelerinin bulut madenciliği ile ilgisi olmayan, “saadet zinciri” mantığıyla çalışan ve sürekli katlanarak artan sayıda yatırımcıya ihtiyaç duyan, bu yatırımcı sayısının azalması ile de ortadan kaybolan, dolayısıyla yatırılan paranın her an dolandırıcılık konusu olabileceği ponzi siteler olduğunun yatırımcılara ve kripto para yatırımı meraklılarına anlatılması gerekmektedir. Aksi halde, kolay kazanç sevdası, sonrasında yerini büyük mali kayıplara bırakmaktadır. Emeksiz ve astronomik kâr vaadiyle bitcoin dolandırıcılığı yapılan ponzi sitelerin durumunu ise bir Rus atasözü çok iyi açıklamaktadır: “Bedava peynir, sadece fare kapanında olur.”



Penetrasyon Testlerinin (Pentestlerin) Hukuki Durumu ve Zararlı Yazılımlar

PENETRASYON TESTLERİNİN (PENTESTLERİN) HUKUKİ DURUMU VE

ZARARLI YAZILIMLAR (TCK m. 245/A)

Türk Ceza Kanunu’nda bilişim suçları, 243 ilâ 246. maddeler arasında düzenlenmiş olup, bunlar özetle; bilişim sistemine yetkisiz erişim, bilişim sistemine veya sistemdeki verilere müdahale ile banka ve kredi kartları ile ilgili suçlardır. Ancak, 24.03.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6698 sy. değişiklik kanunu ile, Türk Ceza Kanunu’na yeni bilişim suçları eklenmiştir. Bu suçlardan birisi de, ‘Yasak Cihaz ve Programlar’ adı ile Kanuna eklenen TCK m. 245/A maddesidir. Bu yeni suç tipi kanunda şu şekilde düzenlenmiştir:

“Bir cihazın, bilgisayar programının, şifrenin veya sair güvenlik kodunun; münhasıran bu Bölümde yer alan suçlar ile bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların işlenmesi için yapılması veya oluşturulması durumunda, bunları imal eden, ithal eden, sevk eden, nakleden, depolayan, kabul eden, satan, satışa arz eden, satın alan, başkalarına veren veya bulunduran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.”

Görüldüğü üzere, kanun koyucu bu düzenleme ile, TCK’da yer alan bilişim sistemine hukuka aykırı olarak girme, bu sistemin işleyişini engelleme veya sistemdeki verilere müdahale etme (yok etme, bozma, veri alma, verileri başka yere nakletme vb.), banka ve kredi kartlarına kartlarının kötüye kullanılması eylemlerini yahut bilişim vasıtalı diğer suçları işlemek amacıyla cihaz ve program imal edilmesi, alınması, depolanması, satılması, satın alınması, başkasına verilmesi veya bulundurulması gibi eylemleri suç kapsamına almış ve bunlara ciddi cezalar öngörmüştür.

Özellikle son yıllarda, crack, keylogger, trojan vb. hacking yazılımlarının İnternet üzerinden son derece kolay bir biçimde paylaşılması, temin edilmesi, kullanılması ve bu nedenle siber suçluluğun sayısal olarak katlanarak artması dolayısıyla, bu suçlulukla mücadele için, bahsi geçen kötücül yazılımların imal edilip yayılmasını önleyici ceza normlarının düzenlenmesinde herhangi bir sorun yoktur. Ne var ki, madde metninin suç teşkil eden davranışları çok geniş kapsamlı olarak düzenlemesi nedeniyle, maddenin uygulanmasında birçok sorun ve tartışmayla karşılaşılması muhtemeldir.

Burada en çok tartışma yaratacak hususlardan birisi, hemen her bilişim firmasının yaptığı “pentest” adı da verilen penetrasyon (sızma) testleridir. Bilindiği üzere, bu testler, müşteriler tarafından belirlenen bilişim sistemlerine mümkün olabilecek her yolun denenerek sızma çalışma çalışması veya DoS yahut DDoS saldırıları yapılmasını kapsamaktadır. Testin yapılmasındaki amaç, müşterinin bilişim sistemindeki güvenlik açığını bulmak olduğu kadar, bulunan açıkların değerlendirilip sorunun çözülmesi ve sistemlere yetkili erişimler elde edilebilmesinin sağlanmasıdır. Bir başka deyişle, pentestler ile, belirlenen veya belirsiz zamanlarda sisteme “tatbikat” mahiyetinde saldırılar yapılmakta ve bu şekilde sistemin güvenlik açıklarının tespit edilip kapatılması sağlanmaktadır.

Pentest ile ilgili yazılımları birçok firma imal etmekte, bulundurmakta, depolamakta ve satın almaktadır. Elbette, bu testler, pentest yapacak güvenlik firması ile sistemine “saldırı” yapılacak müşteri arasındaki sözleşme kapsamında yapıldığından ve firmaya bununla ilgili yetki verildiğinden, sisteme yetki kapsamında girildiği veya saldırıldığı için hukuka aykırılık ortadan kalkacaktır. Zira, TCK m. 245/A maddesine bakıldığında, suçun söz konusu olabilmesi için, “münhasıran bu bölümde (TCK m. 243-246) yer alan suçlar ile bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların işlenmesi için” gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla bu suçun vücut bulması için, yazılım veya cihazları üreten, satan, satın alan ve bulunduran kişilerin, bu eylemlerini TCK m. 243-246’da öngörülen suçları işlemek için gerçekleştirmeleri zorunludur. Fail bu amacı taşımıyorsa, suçun manevi unsuru olan “kasıt” söz konusu olmadığından, herhangi bir suçtan da bahsedilemeyecektir.

Bu nedenle, pentest yapan firmalar, müşterilerden aldıkları yetki ile bu eylemi gerçekleştirdiklerinden, TCK m. 245/A’daki suçu işlemiş olmayacaklardır. Ne var ki, eğer bu hususla ilgili konu Cumhuriyet Başsavcılığına intikal ettiğinde, örneğin pentest kapsamında sistemine sızma veya saldırı yapılan firma saldırıyı yapandan şikayetçi olduğunda, pentest yapan kişiler firmadan bu yetkiyi aldıklarını ispat etmek durumunda olduklarından, eğer ortada yazılı bir sözleşme yoksa, “penetrasyon sözleşmesi” adını verdiğimiz ve sisteme girme yetkisinin yanı sıra yapılacak testin kapsamını detaylı bir biçimde içeren sözleşmeler yapmaları son derece yerinde olacak ve aksi durumlarla karşılaşıldığında, testleri yapanları ceza sorumluluğundan kurtaracaktır. Ne var ki, ortada bir sözleşme dahi olsa, eğer yapılan saldırı veya sızma işlemi verilen yetkiyi aşıyorsa, örneğin test sırasında sözleşmede girilmemesi gerektiği belirtilen alanlara da girildiyse, duruma göre pentest yapan firma personeli TCK m. 243 veya m. 244’ten sorumlu olacak ve söz konusu suçların faili haline gelebilecektir. Bu nedenle yapılacak penetrasyon testlerinde “penetrasyon sözleşmesi” düzenlenmesi gerekliliği kadar, testlerin bu sözleşmedeki hükümlere uygun biçimde yapılması da hayati önem taşımaktadır.

TCK m. 245/A, suça vücut veren hareketleri oldukça geniş tutmuştur. Bu kötücül yazılımların imal edilmesi, satılması, nakledilmesi vb. eylemler bir yana, en çok tartışma yaratacak suç tiplerinden birisinin bu yazılımları “bulundurma” olacağı şüphesizdir. Örneğin, bilgisayarınız başka bir suçla ilgili incelenirken bu tipte yazılımlar bulunduğunda, kanunda “bulundurmak” başlı başına suç olarak düzenlendiğinden, adli makamlara neden bu yazılımları bulundurduğunuzu ve hukuka uygun amaçlarla kullandığınızı ispatlamanız gerekecektir. Eğer hukuka uygun amaçlarla bu yazılımları bilgisayarlarınızda bulundurduğunuzu ispat edemezseniz, bu madde uyarınca hakkınızda ceza davası açılması ve 1 ilâ 3 yıl arası hapis cezasının yanı sıra 5000 güne kadar adli para cezası ile cezalandırılmanız söz konusu olabilecektir (hapis cezasının yanında verilen bu adli para cezasının üst sınırı 100.000 TL’den 500.000 TL’ye kadar çıkabilmektedir). Bu durum, özellikle yer sağlayıcı ve barındırma hizmeti veren hosting firmaları yönünden sıkıntı yaratabilir. Bu nedenle, özellikle bu tür hizmet veren firmaların, pentest yazılımlarını sistemlerinde depoluyorlarsa, şirket içerisinde bunları ortak bir alanda depolamaları, bunun için kullanılan programların veya kodların şirketteki herkesin elinde bulundurulmaması, bulundurulan yere de kimlerin erişiminin olduğunun önceden belirlenmiş olması yahut pentest yapılacak her yeni müşteri için yeni bir kopya oluşturulup bunun belirtilmesi, olası bir suçlama durumunda firma yetkililerini cezai sorumluluktan kurtarabilecektir. Bunun yanı sıra, bu tür yazılımların ortak alanlar dışında firma yetkilisi veya çalışanların özel bilgisayarlarında bulundurulması halinde, her ne kadar bu işin meslek olarak yapıldığı geçerli bir savunma olabilecekse de, ceza soruşturması ve yargılaması söz konusu olduğunda ispatla ilgili sorunlar yaratabilecektir. Bu itibarla, özellikle TCK m. 245/A’nın yürürlüğe girmesinden sonra, bu tür yazılımların depolanması ve bulundurulması ile ilgili yukarıdaki hususlara azami özen gösterilmesi yerine olacaktır.

Belirttiğimiz gibi, TCK m. 245/A, kapsamı oldukça geniş tutulan bir suç tipi olduğundan, pentestler dışında da birçok yazılım bu suçun konusu olabilecektir. Örneğin, keylogger yazılımlarının da benzer tartışmalara konu olması olasıdır. Keylogger yazılımları, özetle, kullanıcıların klavyede kullandıkları tuş kombinasyonlarını kaydeden ve belirlenen yere nakledilmesine yarayan yazılımlardır. Bunlar sistem yöneticisinin bilgisi dahilinde yüklenmişse sistem güvenliği için (hukuka uygun amaçlarla) kullanılabileceği gibi, yöneticinin bilgisi olmadan kullanılıyorsa, kişilerin yazışmalarını, e-posta ve hesap şifrelerini, kredi kartı bilgilerini vs. almaya yarayan son derece önemli siber saldırı ve casusluk araçlarıdır. Keyloggerlar zaten yapıları gereği izinsiz veri elde etme amacı taşıyan yazılımlar olduğundan, bilgisayarında keylogger yüklü olan kimseler, bu yazılımı hukuka uygun amaçlarla (örneğin bir araştırma yapmak için vs.) bulundurduklarını somut delillerle ispatlayamazlarsa, TCK m. 245/A’daki suçtan sorumlu hale gelebilirler. Benzer bir biçimde, phishing yazılımları, DDoS programları, ağ izleme araçları gibi siber saldırı amaçlı yazılımların imal edilmesi, satılması, temin edilmesi gibi durumların yanı sıra, yalnızca bulundurulması dahi ceza sorumluluğu doğuracaktır.

Bu nedenlerle, TCK m. 245/A’nın yürürlüğe girmesinden sonra, gerek İnternet kullanıcıları, gerekse de hosting ve bilgi güvenliği firmalarının, ceza sorumluluğu ile karşı karşıya kalmamak için, pentest başta olmak üzere bu tür yazılımları temin ederken veya bulundururken en üst düzeyde özen göstermeleri, yapacakları faaliyetleri muhakkak yazılı bir sözleşme ile ve bu sözleşme kapsamında kalarak yapmaları ve özellikle bu yazılımları hukuka uygun nedenle bulundurduklarını ispat noktasında sorun yaşayacaklarını düşünüyorlarsa konuyla ilgili hukuki yardım almaları gerekmektedir.