01.02.2022 tarih ve 31737 sayılı Resmi Gazete ile Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik(“Yönetmelik”) yayımlanmıştır. İlgili Yönetmelik 01.03.2022 tarihinde yürürlüğe girecek olup yapılan değişiklikler sektör açısından önem arz etmektedir. Yönetmelik ile getirilen yeniliklere hep birlikte bir göz atalım. 

Hangi hükümler değişti ve neler eklendi? 

• “Hastaların tedavi öncesi ve sonrasına ait ifade ya da görüntüler içeremez” hükmü yürürlükten kaldırılmıştır. Bu düzenleme ile konuyla ilgili yasak kaldırılmış olup, konunun ilgili diğer mevzuatlar açısından da değerlendirilmesi ve bu kapsamda yer alan reklam niteliğindeki paylaşımların kullanılmaması gerekir. Ayrıca, hastaların tedavi öncesi ve sonrasına ait ifadelerinin ya da görüntülerinin reklamlarda yer alabileceği durumlarda KVKK hükümlerinin de mutlaka dikkate alınması gerekecektir. 

• Yönetmelik’in 14. maddesinde yapılan değişiklik ile mal veya hizmet için indirimli fiyat reklamı yapılacağı zaman; indirimin uygulandığı tarihten önceki otuz gün içindeki en düşük fiyatın esas alınacağı ancak meyve ve sebze gibi çabuk bozulabilen ürünlere ilişkin olarak indirimli fiyattan bir önceki fiyatın esas alınacağı düzenlenmiştir. Bu husustaki ispat yükü ise reklam verene ait olacaktır.

• Tüketicilerin satın alma davranışlarının analiz edilerek onlara göre fiyat belirlenmesi halinde bu durumun kişiselleştirilmiş fiyat olacağı kabul edilmektedir. Tüketiciye bu şekilde bir fiyat sunulması durumunda; bu hususa ilişkin bilgi, o mal veya hizmet ile ilgili olarak satıcı veya sağlayıcı tarafından belirlenen güncel satış fiyatına ve kişiselleştirilmiş fiyata aynı alanda yer verilmelidir. KVKK açısından değerlendirildiğinde; öncelikle ilgili tüketicilere kişiselleştirilmiş fiyat hizmeti sunulması sürecinin dayandırıldığı hukuki sebebin belirlenmesi gerekir. Eğer bu süreç, açık rıza hukuki sebebine dayandırılacak ise satın alma davranışlarının ve diğer kişisel verilerinin kişiselleştirilmiş fiyat uygulaması kapsamında analiz edileceğine ilişkin tüketicinin açıkça ve kanuna uygun olarak aydınlatılmasının ardından açık rızasının alınması gerekecektir. Ayrıca, kişilerin istedikleri zaman vermiş oldukları bu rızayı kolayca uygun yöntemlerle geri çekebileceklerinin bilgisinin de verilmesi uygun olacaktır. Bununla birlikte veri işleme faaliyetinin türünden bağımsız, tüm veri işleme faaliyetlerinin diğer hükümlere ek olarak KVKK m.4'te yer alan genel ilkelere uygun gerçekleştirilmesi gerektiği de unutulmamalıdır. 

• Yönetmeliğin 25. maddesine bir mal veya hizmetin bağlı kredi ile satışa sunulduğunun belirtildiği reklamlarda; kredinin vadesine, faiz oranına, tüketiciye toplam maliyetinin aylık ve yıllık yüzde değerine ve geri ödeme koşullarına reklamın yayınlandığı alanda ya da bir bağlantı veya uyarı işareti ile tüketicilerin yönlendirilerek ayrıntılı bilgi alabileceği bir internet sitesinde veya açılır pencerede yer verileceğine dair fıkra eklenmiştir. 

• 26. maddede yer almakta olan “Reklama ilişkin Özel Düzenlemesi Bulunan Mal Veya Hizmetler” hükmüne biyosidal ürünler de dahil edilmiştir.

• Yeni eklenen 28/A maddesine göre bir karşılaştırmalı reklam türü olarak sıralama uygulamaları başlıklı yeni bir hükümle bu tür karşılaştırmalı reklamların ne şekilde olabileceği düzenlenmiştir. Buna göre, internet ortamında satışa sunulan bir mal veya hizmetin fiyat, nitelik ve benzeri hususlarında bazı noktalar dikkate alınarak karşılaştırma yapılarak sıralama yapılabilir. Bu noktalar:

  • Sıralamanın hangi ölçütler dikkate alınarak oluşturulduğuna ilişkin bilgiye de karşılaştırmanın yapıldığı alanda yer verilmelidir 

ya da

• Bu bilgiye, bir bağlantı veya uyarı işareti ile tüketicilerin yönlendirilerek ayrıntılı bilgi alabileceği açılır ekranda kolayca görülebilecek şekilde yer verilir

Reklam veya sponsorluk ve benzeri anlaşmalara dayanılarak gösterilen sıralama sonuçlarında “reklam” ibaresine yer verilmesi de zorunlu kabul edilmiştir.

• İnternette, tüketicilerin bir mal veya hizmete ya da satıcı veya sağlayıcılara ilişkin değerlendirme yapmasına imkan sağlanması durumunda; sadece ilgili mal veya hizmeti satın alanlar tarafından değerlendirme yapılabileceği; tüketici değerlendirmelerinin, gerekli incelemeler yapıldıktan sonra en az bir yıl süre ile herhangi bir yönlendirme yapılmadan objektif ölçüte göre yayınlanması gerektiği gibi ek düzenlemeler yapılmıştır.

• Hakkında değerlendirme yapılan satıcı veya sağlayıcılara, değerlendirmenin yayınlanmasından önce açıklama yapma veya cevap verme hakkını kullanabilmeleri için en az yetmiş iki saat süre tanınacağı; bu süre dolmadan önce veya gerçeği yansıtmadığının anlaşılması halinde değerlendirmenin yayınlanamayacağı; açıklama yapma ve cevap verme hakkını kullanacak olan satıcı veya sağlayıcılara platforma üyelik, ücret alma ve benzeri uygulamalara bağlı olmaksızın etkin bir iletişim yöntemi sağlanacağı düzenlenmiştir.

• Yönetmelik ekinde bulunan Aldatıcı Ticari Hükümler başlıklı bölümde bulunan 19. bent yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte aynı bölüme iki yeni bent eklenmiştir: 

  • Dijital uygulamalarla elde edilen spor, tiyatro, konser gibi etkinlik biletlerinin karaborsacılığını yapmak yasaklanmıştır.   

  • Dijital ortamda mal ve hizmet satışlarında tüketicilerin karar verme veya seçim yapma iradesini olumsuz etkileyen yöntemler yasak olarak kabul edilmiştir. 

Av. Abdurrahim Alınay

Bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğerlerinden ayırt eden ve bu ayrımı sağlayacak şekilde de her türlü kişi adları, sözcükler, şekiller, resimler, logolar, harfler, sayılar, malların veya ambalajların biçimi, üç boyutlu şekiller, renkler, kokular marka olarak kullanılabilmektedir. Öte yandan markadan bahsedilebilmesi için her şeyden önce bir “işaretin bulunması” ve bu işaretin bir işletmenin mal veya hizmetlerini, bir başka işletmenin mal veya hizmetlerinden “ayırt edebilecek” nitelikte olması gerekmektedir. Bu iki unsura ilaveten, söz konusu işaretin, Marka Hukuku’nun sağlamış olduğu korumadan yararlanabilmesi için ayrıca usulüne uygun olarak tescil edilmesi de gerekmektedir.

Ticari hayatta özellikle tacirlere birçok fayda sağlayan markalar kimi zaman gerçek marka sahipleri dışında kişilerce tescil ettirilebilmekte, böylelikle gerçek hak sahiplerinin korunması gereken menfaatleri ihlal edilebilmektedir. Kanun koyucu, korunması gereken marka hakkı tehlikeye giren gerçek marka sahibinin, üçüncü kişilerce haksız şekilde tescil edilen markasını geri alabilmesine ya da hükümsüz kılabilmesine bazı özel koşullar altında imkan sağlamaktadır. Markanın hükümsüz kılınması talebi 556 Sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin (“KHK”) 42 ve devamı maddelerinde düzenlenmekte iken, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun (“SMK”) yürürlüğe girmesi ile birlikte konuya ilişkin hükümler SMK’nın 25 ve devamı maddelerinde düzenlenme imkanı bulmuştur.

Markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilecek hallerden birisi de uygulamada sıklıkla karşılaşılan markanın ticari vekil ya da temsilci tarafından tescil ettirilmesi halidir. Kanun koyucu, bu gibi hallerde hükümsüzlük kararının verilebilmesi için belirli şartların mevcut olması gerektiğini hüküm altına almaktadır. Bu bağlamda çalışmamızda marka hakkında genel bilgilendirmeler yaptıktan sonra ticari vekil ya da temsilci tarafından tescil ettirilen markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilmesinin şartları, doktrin görüşleri de dahil edilerek, detaylı şekilde incelenecektir.

1. MARKA HAKKINDA GENEL BİLGİLER

   1. Markanın Tanımı

Markanın gerek SMK’da gerek KHK’da doğrudan bir tanımlaması yapılmamaktadır; fakat SMK’nın 4. maddesinde marka olabilecek işaretler hüküm altına alınmıştır. İlgili madde uyarınca “Marka, bir teşebbüsün mallarının veya hizmetlerinin diğer teşebbüslerin mallarından veya hizmetlerinden ayırt edilmesini sağlaması ve marka sahibine sağlanan korumanın konusunun açık ve kesin olarak anlaşılmasını sağlayabilecek şekilde sicilde gösterilebilir olması şartıyla kişi adları dâhil sözcükler, şekiller, renkler, harfler, sayılar, sesler ve malların veya ambalajlarının biçimi olmak üzere her tür işaretten oluşabilir”. 

SMK’nın 4. maddesine paralel olarak her ne kadar yürürlükten kaldırılmış olsa da 09.04.2005 tarih ve 25781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Uygulanmasına Dair Yönetmelik’te de marka, “Bir işletmenin imalâtını ve/veya ticaretini yaptığı malları ve/veya sunduğu hizmetleri, başka işletmelerin mal ve/veya hizmetlerinden ayırt etmeye yarayan ticaret ve/veya hizmet markası olarak da nitelendirilebilen işaret” olarak tanımlanmıştır.

Nitekim Doktrinde de çeşitli marka tanımlamaları yapılmış olup bu tanımlamalar hem mevzuat hükümleri hem de birbirleri ile paralel ifadeler içermektedir. Bir tanıma göre marka “bir nesnenin ve özellikle ticari malların, emtianın tanıtılmasına, benzerlerinden ayırt edilmesine yarayan işaretlerdir”. Bir diğer tanımda ise “bir teşebbüsün mal ve hizmetlerini başka teşebbüsün mal ve hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla kullanılan her türlü işaret” ifadelerine yer verilmektedir. Doktrinde bulunan diğer bazı marka tanımlamaları da şu şekilde sıralanabilecektir: “Marka kendiliğinden bir ticari değer olup sınai mülkiyet haklarından birini oluşturmaktadır.”, “Marka üzerine konulduğu eşyanın ya da hizmetin belli bir işletmeye ait olduğunu gösteren veya eşyayı ya da hizmeti piyasadaki benzerlerinden ayırt etmeye yarayan tanıtma ve ayırt etme işaretidir.”,  ”Marka bir mamulün diğerinden ayrımı ve teşhisine yarayan bir işarettir ve üzerinde bulunduğu emtianın muayyen bir işletmeye aidiyetini belirtir.”

Gerek mevzuat hükümleri gerekse de çeşitli yazarların yapmış olduğu tanımlamalar göz önünde bulundurulduğunda marka, bir işletmenin mal veya hizmetlerini diğerlerinden ayırt etmeli ve bu ayrımı sağlayacak şekilde de her türlü kişi adları, sözcükler, şekiller, resimler, logolar, harfler, sayılar, malların veya ambalajların biçimi, üç boyutlu şekiller, renkler, kokular marka olarak kullanılabilmektedir.

2. Markanın Unsurları ve İşlevleri

Yukarıda yapılan tanımlamalardan da anlaşılacağı üzere bir markadan bahsedilebilmesi için her şeyden önce kapsamı yukarıda belirtilen bir “işaretin bulunması” ve bu işaretin bir işletmenin mal veya hizmetlerini, bir başka işletmenin mal veya hizmetlerinden “ayırt edebilecek” nitelikte olması gerekmektedir. Bu iki unsura ilaveten, söz konusu işaretin, Marka Hukuku’nun sağlamış olduğu korumadan yararlanabilmesi için ayrıca usulüne uygun olarak tescil edilmesi de gerekmektedir. 

Öte yandan markanın gerek hukuki gerekse de ekonomik olarak birçok farklı amaca hizmet eden işlevi bulunmaktadır. Markanın işlevleri sırasıyla kaynak gösterme, ayırt etme, garanti ve reklam işlevleridir. Bu işlevleri sayesinde marka, marka sahibine birçok yarar sağlamakta, ticari faaliyetlerinin yürütülmesinde büyük önem taşımaktadır. Sahibine üretim ve pazarlama bağlamında kalite, ticari değer ve itibar kazandırma işlevi gördüğü için rekabet piyasasında marka sahiplerini rakiplerin haksız rekabetine karşı korumak ve teknoloji ve ekonomi alanlarda gelişme güvenini sağlamak, marka hukukunun temel amaçlarını oluşturmaktadır. 

2. MARKANIN HÜKÜMSÜZLÜĞÜ

   1. Hükümsüzlük Kavramı

Hükümsüzlük, sözlük anlamıyla “Yürürlükten çıkarılmış, yürürlüğü kalmamış, geçersiz kılınmış” kavramlarına tekabül etmektedir. Marka hukuku anlamında hükümsüzlük ise “Tescil edilmiş bir markanın, gerekli koşullara sahip olmaması nedeniyle dava yoluyla iptali ve böylece evvelce elde edilmiş marka hakkının son bulması demektir.”

2. Hükümsüzlük Talebi ve Hükümsüzlük Davası Koşulları

6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun Beşinci Kısmında Markanın Hükümsüzlüğü ve İptaline ilişkin hükümler bulunmaktadır. Markanın hükümsüz kılınması talebi 25. maddenin 2. fıkrasında düzenlenmekte olup, madde uyarınca “Menfaati olanlar, Cumhuriyet savcıları veya ilgili kamu kurum ve kuruluşları markanın hükümsüzlüğünü mahkemeden isteyebilir” 

Yukarıda açıklanan hükümsüzlük talebinde bulunabilecek kişilerin bu taleplerinin öne sürülebilmesi, bir başka deyişle marka hükümsüzlük davası açılabilmesi için bazı şartların birlikte mevcut olması gerekmektedir. 

Bu şartlardan ilki bir ön koşul olan tescilli bir markanın bulunmasıdır. Bilindiği üzere bir marka üzerinde hak iddia edilebilmesi ve marka sahipliğinin söz konusu olabilmesi ilgili markanın tesciline bağlıdır. Doktrinde bu duruma “marka hakkının iktisabında tescil ilkesi” veya sadece “tescil ilkesi” denilmektedir. Dolayısıyla, bir işaretin marka olarak kabul edilmesi ve Marka Hukuku’nun sağladığı korumadan yararlanabilmesi için öncelikle ilgili mevzuatta bulunan usul ve esaslara uygun olarak tescil edilmiş olması gerekmektedir. Aksi takdirde, ortada tescilli bir marka bulunmayacağından bunun hükümsüzlüğü veya iptalinden söz etmek de mümkün olamayacaktır.

Mahkemeden tescilli bir markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesini isteyebilmek için gerekli ikinci ve en önemli koşul ise SMK’nın 25. maddesinde belirtilen hallerden birinin bulunmasıdır. İlgili maddede çeşitli haller sayılmakla beraber uygulamada sıklıkla karşılaşılan uyuşmazlıklar SMK’nın 5. ve 6. maddelerinde sayılan marka tescilinde red için mutlak ve nispi nedenlerin bulunması sebebiyle markanın hükümsüzlüğünün talep edilmesi noktasında karşımıza çıkmaktadır. 

SMK’nın Marka tescilinde red için nispi nedenler başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrasında “Ticari vekil veya temsilcinin, marka sahibinin izni olmaksızın ve haklı bir sebebe dayanmaksızın markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için yaptığı başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.” hükmü bulunmaktadır. SMK’nın 25/1 maddesinde 6. maddeye atıf yapıldığından, ticari vekil ya da temsilci tarafından tescil edilen markanın, marka sahibinin usulüne uygun başvurusu ile hükümsüzlüğüne karar verilebileceği anlaşılmaktadır. Fakat söz konusu hükümsüzlük kararının verilebilmesi için belirli şartların mevcut olması gerekmektedir. Bu bağlamda çalışmamızın devamında ticari vekil ya da temsilci tarafından tescil ettirilen markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilmesinin şartları incelenecektir.

3. MARKANIN TİCARİ VEKİL VEYA TEMSİLCİ TARAFINDAN TESCİLİ

SMK’nın 10. ve ve 25. maddelerinde markası hukuka aykırı şekilde ticari vekili veya temsilcisi tarafından tescil ettirilmiş olan marka sahibine, (a) markanın kullanımının durdurulmasını, (b) markanın kendisine devredilmesini veya © tescilin hükümsüzlüğünü isteme hakları tanınmıştır.

Söz konusu düzenlemelerin amacı, ticari hayatta tacirlerin fazlasıyla güvendiği ticari vekil ya da temsilciler karşısında gerçek marka sahibi olan tacirin menfaatlerini haksız müdahalelere karşı korumak ve marka sahibi ile yakın ilişkide olması sebebiyle markaya ait bilgilere sahip olan tacir yardımcılarının bu bilgiden haksız şekilde yararlanmasını engellemektir. Böylece bir ticari ilişkinin temeli olan güven ve dürüstlük ilkelerinin ihlali yoluyla ticari vekil veya temsilci tarafından marka üzerinde şeklen oluşturulmuş mülkiyet hakkı kullanımın durdurulması yoluyla kısıtlanmakta, devir veya hükümsüzlük ile de sona erdirilmektedir. 

Markanın ticari vekil ya da temsilci tarafından tescili halinde gerçek marka sahibinin markanın hükümsüzlüğünü talep edebilmesi için aşağıda yer alan bazı unsurların bir arada bulunması gerekmektedir:

- Taleplerin gerçek marka sahibi tarafından ileri sürülmesi, 

- Markanın ticari vekil veya temsilci adına tescil edilmiş olması, 

- Markaların aynı veya benzer olması, 

- Marka sahibinin tescil için ticari vekil ya da temsilciye onay vermemiş olması, ve son olarak

- Ticari vekil ya da temsilcinin marka tescili için haklı bir nedeninin bulunmamasıdır.

1. Gerçek Marka Sahibinin Başvuruda Bulunması

SMK’nın 25 ve devam maddelerinin uygulanarak hükümsüzlük kararı verilebilmesi için öncelikle markanın gerçek sahibi tarafından bir talepte bulunulması gerekmektedir. Markayı kullanan, lehine lisans hakkı tanınan kişiler bu talebi ileri süremeyecektir. Ayrıca markanın gerçek sahibinin marka üzerindeki haklarının, ticari vekil ya da temsilci tarafından yapılan tescil başvurusundan önce hali hazırda var olması gerekmektedir. Bu husus Yargıtay kararlarında da ele alınmış olup hükümsüzlük talebini ileri sürebilmek için kesin olarak markanın gerçek sahipliği sıfatının varlığı aranmıştır.

“556 sayılı KHK'nın 8/.... fıkrası uyarınca "Marka sahibinin ticari vekili veya temsilcisi tarafından markanın kendi adına tescili için, marka sahibinin izni olmadan ve geçerli bir gerekçe gösterilmeden yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir." Ayrıca aynı KHK'nın 11. maddesine göre, marka sahibinin izni alınmadan marka tescili yapılması halinde marka sahibinin kullanıma itiraz etme hakkı olduğu gibi, .... madde uyarınca da yine haklı bir gerekçe olmaksızın markanın ticari vekil ya da temsilci adına tescili halinde markanın kendi adına devredilmesini isteme yetkisi vardır. Yine 556 sayılı KHK'nın 8/.... maddesinde belirtilen itiraz nedenine dayalı olarak gerçek hak sahibinin hükümsüzlük davası açabileceği de aynı KHK'nın 42/b bendinde düzenlenmiştir.

Anılan hükümlerde, ticari temsilci ya da vekilin haklı bir neden olmaksızın marka tescili yaptırması halinde, gerçek hak sahibinin ileri sürebileceği talepler ayrı ayrı belirtilmek suretiyle, tescilde kötüniyetin varlığına ilişkin özel haller de aynı kapsamda düzenlenmiş ve yukarıda açıklanan seçeneklere dayalı olarak dava açma hakkı gerçek marka hakkı sahibine tanınmıştır. Dairemizin yerleşik uygulaması bu yöndedir.”

2. Markanın Ticari Vekil Veya Temsilci Adına Tescil Edilmiş Olması

Mevcut olması gereken bir diğer temel şart ise uyuşmazlık konusu markanın, markanın gerçek sahibinin ticari vekili veya temsilcisi adına tescilli olmasıdır. Bu şart özelinde önemli olan husus marka sahibi ile hiçbir ilişkisi içerisinde olmayan kişiler ile marka sahibi ile ilişki içerisinde olmasına rağmen bu ilişkinin ticari vekillik/temsilcilik kapsamında olmadığı kişiler bakımından SMK’nın ilgili hükümleri uygulama alanı bulmayacağıdır. Bir başka deyişle, markanın gerçek sahibinin çalışanı olup ticari vekil/temsilci sıfatına sahip olmayan diğer personeller tarafından tescil edilen markalar açısından hükümsüzlük talebiyle dava açılması mümkün olmayacaktır. Taraflar arasında vekillik veya temsilcilik ilişkisinin bulunduğunu ispat yükü ise gerçek marka sahibindedir.

Bu hususta marka sahibi ile ticari vekil veya temsilci arasındaki ilişki tespit edilirken geniş yorumlama yapılması gerekmektedir. Nitekim ilgili mevzuatta tanımlandığı şekliyle ticari vekil ve temsilcinin markayı tescil ettirmesi şartı aranmış olsaydı gerçekten de uygulamada gerçek marka sahiplerinin aleyhine bir düzenleme olacağı şüphesizdir. Oysaki bu terimler geniş yorumlandığında gerçek marka sahibi ile taraflar arasında dürüstlük ve sadakat yükümlülüğü doğuran, sözleşmesel bir ticari ilişkiye girmiş kişiler (satıcı, dağıtıcı, lisans veya franchise alan vs) de bu kapsamda değerlendirilmelidir. Özellikle yabancı marka sahibinin ürünlerini Türkiye'de pazarlayan tek yetkili satıcının veya marka sahibiyle yaptığı franchising sözleşmesine dayanarak marka sahibinin sisteminden yararlanan franchise alanın markayı kendi adına tescil ettirmesi halinde de gerçek marka sahibi hükümsüzlük talep etme hakkına sahip olmalıdır. Nitekim bu husus Yargıtay kararlarında da sabittir:

“Mahkemece iddia, savunma, ve tüm dosya kapsamına göre, 2006-2007 yıllarında davacı ile davalı arasında bir distribütörlük ilişkisinin bulunduğunun taraflar arasında çekişmesiz olduğu, ECHO markasının gerçek hak sahibinin davacı şirket olduğu ve davacının bu makayı başta Japonya olmak üzere pek çok ülkede kullandığı, marka tescillerinin mevcut olduğu, davacının Türkiye distribütörü olarak bir süre faaliyet gösteren davalı tarafın, dava konusu markayı kendi adına tescil ettirebilmesi için markanın gerçek sahibinin iznini alması ve 556 sayılı KHK'nın .... maddesi anlamından haklı bir gerekçesinin bulunmasının gerektiği, ancak davalı tarafın, bu tescili yaptırırken davacının iznini aldığını ya da haklı bir gerekçesinin bulunduğunu ispat edemediği, davacı şirketin Türkiye distribütörlüğünü davalıdan alarak başka bir şirket vermesi de, KHK' nun .... maddesi anlamında haklı bir gerekçe olmadığı, bu nedenle davalı tarafından yaptırılan tescilin kötü niyetli olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 556 sayılı KHK'nın .... maddesi gereğince markanın, gerçek hak sahibi olan davacıya devrine…”

Her somut olay ve uyuşmazlık özelinde taraflar arasındaki ticari ilişkinin niteliği ve kapsamı ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Tarafların uzun süreler boyunca ticari ilişki içerisinde olması durumunda markanın gerçek sahibinin gerekmesi halinde bu kişilere karşı da marka hükümsüzlük davası açabilmesi söz konusu olmalıyken taraflar arasındaki ilişkinin bir veya birkaç seferlik mal veya hizmet alımına dayanması durumunda markanın gerçek sahibinin bu kişilere karşı marka hükümsüzlük davası açamayacağının kabul edilmesi gerekecektir.

Bu noktada uygulamada karşılaşılabilecek esaslı sorunlardan birisi de markanın gerçek sahibi ile henüz ticari ilişki içerisinde olmayan fakat ticari ilişki görüşmeleri ciddi şekilde devam eden bir şahıs tarafından yapılan tescile veya tescil gerçekleştikten sonra başlayan ticari ilişkiye bu hükümlerin uygulanıp uygulanamayacağıdır. Nitekim tacirler arasında yapılan ticari faaliyet başlangıcı görüşmelerinde gizlilik esas olup, ciddi şekilde ilerleyen görüşmelerde son noktaya gelindiğinde görüşmelerin olumsuz şekilde sonuçlandırılması söz konusu olabilecek, bu durumda gelinen aşamaya kadar diğer tarafa aktarılan gizli bilgiler sebebiyle gizli bilgiyi aktaran taraf nezdinde çeşitli sorunlar doğması muhtemel olacaktır. Kanaatimizce bu durumda marka sahibi ile ticari vekil veya temsilci arasındaki ilişkiyi düzenleyen hükümlerden degil, genel hükümlerden yararlanarak gerçek hak sahipliği, önceye dayalı kullanım, kötü niyetli tescil gibi gerekçelerle markanın hükümsüz kılınması söz konusu olmalıdır. 

Son olarak değinilmesi gereken husus ise markanın bizzat marka sahibi ile ticari ilişki içerisinde olan ticari vekil veya temsilci tarafından değil, bu kişilerin yönlendirmesi ile hareket eden veya bu kişiler üzerinden menfaat elde eden kişiler tarafından tescil edilmesi halinde bu kişilerin de ticari vekil veya temsilci kabul edilmesi gerektiğidir. 

Kısacası ticari vekil veya temsilci terimlerinin dar yorumlanması kanun koyucunun oluşturmayı amaçladığı korumayı sağlamayacak ve  marka korsanlığı ile mücadeleyi de zayıflatarak ticari vekil veya temsilcinin haksız bir şekilde markayı ele geçirmesine imkan verecektir. Öte yandan kanun koyucunun amacına aykırılık teşkil etmemek için de genişletici yorum dikkatli bir şekilde kullanılmalı ve marka sahibinden mal veya hizmet satın alan herkes ticari vekil veya temsilci kapsamına sokulmamalı, taraflar arasında karşılıklı güven ve sadakat doğuran ve belli bir süreklilik taşıyan ilişkinin tarafları bu kapsamda değerlendirilmelidir.

3. Markaların Aynı Veya Benzer Olması

Çalışmanın ilk kısımlarında da açıklandığı üzere SMK’nın 6. maddesinin 2. fıkrası “... markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin kendi adına tescili için, …... yapılan başvuru, marka sahibinin itirazı üzerine reddedilir.” hükmünü içermektedir. Yürürlükten kaldırılan KHK’nın 8. maddesi göz önünde bulundurulduğunda mülga mevzuatta net bir açıklama bulunmamakla beraber hükümsüzlüğü talep edilen markanın gerçek marka sahibinin markası ile aynı olması gerektiği anlaşılmaktadır. Fakat ticari vekil ya da temsilci tarafından gerçek marka sahibinin markasının benzerinin tescil edildiği durumlarda bu markanın da hükümsüzlüğünün talep edilip edilemeyeceği hususunda kanun koyucu bir netlik getirmemiştir. Bu belirsizliğin giderilmesi amacıyla SMK’nın ilgili maddesine “markanın aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerinin” ifadesi eklenmiş olup, korumanın kapsamı genişletilmiştir.

SMK’da getirilen ek düzenlemeye paralel olarak kanaatimizce de markanın birebir aynısının yanı sıra ayırt edilemeyecek kadar benzerinin tescil ettirilmesi halinde de markanın gerçek sahibinin hükümsüzlük talep edebilme hakkı olmalıdır. Zira birebir aynı markanın, gerçek sahibine devrine veya hükümsüzlüğüne karar verilip, benzerinin ticari vekil veya temsilci uhdesinde bırakılması veya hükümsüz kılınmaması hakkaniyete aykırı olacağı gibi ticari vekil ya da temsilcinin kötü niyetinin de korunması anlamına gelecektir. Nitekim SMK’nın yürürlüğe girmesinden önce bu konuda bir netlik bulunmamakta iken Yargıtay’ın 1999 yılında verdiği bir kararda da, Güney Kore’de tescilli bir saat markasının Türkiye’de pazarlayan kişi tarafından çok benzerinin kendi adına tescil ettirmesinde benzerliğe ve iltibasa meydan vermesine rağmen Türk Medeni Kanunu’nun 2. maddesine dayanarak Türkiye’deki tescilin hükümsüzlüğüne karar vermiştir.

Bu konuya ilişkin bir diğer sorun ise ticari vekil ya da temsilcinin aynı veya benzer markayı gerçek marka sahibinin yürüttüğü ticari faaliyetlerden farklı şekilde, tamamen başka mal veya hizmet satışı için tescil ettirmesi durumunda söz konusu markanın hükümsüzlüğüne karar verilip verilemeyeceğidir. Bu noktada dikkate alınması gereken kriter taraflarca tüketicilere sağlanan mal ve hizmetler bakımından tüketiciler nezdinde herhangi bir karışıklığa sebebiyet verilip verilmediğidir. Eğer ticari vekil ya da temsilcinin tescil ettirdiği marka, gerçek marka sahibinin faaliyette bulunduğu mal ve hizmetlerden tamamen farklı mal ve hizmetlere ilişkin tescil ettirilmiş ise ve mal ve hizmetler açısından herhangi bir bağlantı kurulamıyorsa gerçek marka sahibi tarafından markanın hükümsüzlüğünün talep edilemeyeceğinin kabulü hakkaniyete uygun olacaktır.

4. Marka Sahibinin Tescil için Ticari Vekil Ya Da Temsilciye Onay Vermemiş Olması

Gerçek marka sahibi tarafından marka hükümsüzlük talebinde bulunulabilmesi için gereken koşullardan bir diğeri ise markanın tescil edilmesi hususunda gerçek marka sahibi tarafından ticari vekil veya temsilciye yetki verilmemiş olmasıdır. Karışıklığa mahal vermemek adına söz konusu yetki ile tacir ve ticari vekil veya temsilci arasındaki ilişki kapsamında verilen yetki değil, markanın Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde tescil ettirilmesine ilişkin ticari vekil veya temsilciye yetki verilmesi kastedilmektedir. 

Ticari vekil veya temsilci tarafından tescil ettirilen marka aleyhine açılan hükümsüzlük davalarında menfi durumun ispatı marka sahibinden istenemeyeceğinden marka sahibinin izninin varlığının markayı tescil ettiren ticari vekil veya temsilci tarafından ispatlanması gerekecektir. Fakat söz konusu iznin/yetkilendirmenin gerçek marka sahibi tarafından nasıl verilmiş olması gerektiği noktasında doktrinde bir fikir birliği bulunmamaktadır. Nitekim kimine göre gerçek marka sahibinin ticari vekil ya da temsilciyi markanın kendisi adına tescil ettirilmesi hususunda yetkilendirdiğinin kabul edilebilmesi için bu hususun gerçek marka sahibi tarafından açık ve net bir şekilde ifade edilmiş olması gerekir. Muvafakat, haktan vazgeçildiğini inkar edilemez şekilde gösterecek açıklıkta olmalıdır. Bir diğer görüşe göre ise  SMK madde 6/2’de atıf yapılan izin herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Bu nedenle, bu tür bir yetkilendirme veya iznin yazılı bir sözleşmeye dayanması gerekmez. Benzer şekilde, bu tür bir yetkilendirme veya iznin "açık" olması da gerekmez. Gerçek marka sahibinin, markanın kendi adına tescili için ticari vekili veya temsilcisine vereceği yetki veya izin “zımni (örtük)” de olabilir. Her somut olay özelinde yapılacak bir değerlendirme ile marka tescili için açık ya da zımni, yazılı ya da sözlü bir yetkilendirme veya izin olup olmadığının değerlendirilmesi, fakat her halükarda söz konusu yetki veya iznin varlığının ticari vekil ya da temsilci tarafından ispatlanması hukuka uygun olacaktır.

Öte yandan, ticari vekil ya da temsilcinin sahip olduğu daha kapsamlı bir piyasa bilgisine ve ticari markanın korunması için daha hızlı ve daha verimli önlemler alma yeteneğine dayanan bu türde bir yetki veya izin, taraflar arasındaki tacir-tacir yardımcısı ilişkisi devam etmekte olsa dahi herhangi bir zamanda gerçek marka sahibi tarafından iptal edilebilir. Gerçek marka sahibi, haklı ve hukuki gerekçelerle ticari vekil ya da temsilciye verdiği tescil ettirme yetkisini iptal ederse, bu durumda tescilli markanın kullanımının durdurulması, markanın kendi adına tescil edilmek üzere devredilmesi ve markanın hükümsüz kılınmasını da talep edebilir.

5. Ticari Vekil Ya Da Temsilcinin Marka Tescili İçin Haklı Bir Nedeninin Bulunmaması

SMK madde 6/2 hükmünde ticari vekil ya da temsilcinin marka tescili için haklı bir nedeninin bulunması durumunda gerçek marka sahibi tarafından ileri sürülecek marka hükümsüzlük taleplerinin reddedileceği dolaylı olarak ifade edilmektedir. Gerçek marka sahibinin markanın ticari vekil ya da temsilci tarafından tesciline izin verdiği halde haklı nedenin varlığında kuşku yoktur. Fakat haklı nedenin kapsamının belirlenebilmesi için daha geniş kapsamlı bir değerlendirme yapılmalı ve sadece izin olup olmadığına bakılmamalıdır.

Maddede ifade edilen "haklı nedenin ne olduğu” doktrinde tartışılmış, ve 2 farklı görüş ortaya çıkmıştır. Maddede belirtilen anlamdaki herhangi bir haklı gerekçenin ancak sözleşmeye dayalı olabileceğini iddia eden Tekinalp açısından temsilcinin, acentenin veya dağıtıcının yatırımı, korunma ihtiyacı, markayı tescil ettirme eylemini haklı çıkarmaz. Bu bağlamda, yazar, gerçek marka sahibi ile ticari vekil ya da temsilci arasındaki sözleşmenin, ticari vekil ya da temsilciye ticari markayı kendi adına tescil ettirme hakkı vermesi durumunda, temsilcinin eyleminin haklı çıkarılabileceğini savunmaktadır.

Aksi kanaatte olan Arkan’a göre ise “Marka sahibinin izni olmadan markanın ticari vekil veya temsilcisi adına tescili için yapılan başvurunun itiraz üzerine reddedilebilmesi için, ticari vekil veya temsilcinin geçerli bir gerekçe göstermemesi gerekir. Bu anlamda geçerli gerekçe, uzun ve zahmetli bir çalışma sonucunda markayı ilgili piyasaya tanıtan, ona itibar kazandıran ticari vekil veya temsilcinin haklarının etkin biçimde korunması ihtiyacı olabilir. Özellikle marka sahibi yabancı üreticinin, ticari vekil veya temsilcinin faaliyette bulunduğu piyasa ile ilgisinin kalmadığını açıkça veya davranışlarıyla gösterdiği hallerde bu husus önem kazanır. Yabancı marka sahibinin, ticari vekilin faaliyet gösterdiği piyasada satışı yapılan mallarda kullandığı markanın koruma süresinin yenilenmesi hususunda hiçbir teşebbüste bulunmaması; bu marka hakkından vazgeçmesinde olduğu gibi. Bu gibi hallerde marka sahibi, makasının acente, tek satıcı adına tesciline itiraz edememelidir.” Arkan’ın yukarıda belirtilen açıklamaları doktrindeki diğer bazı yazarlar tarafından da benimsenmiştir.

4. SONUÇ

Markanın hükümsüzlüğüne karar verilebilecek hallerden birisi de uygulamada sıklıkla karşılaşılan markanın ticari vekil ya da temsilci tarafından tescil ettirilmesi halidir. SMK’nın 10. ve 25. maddelerinde markası hukuka aykırı şekilde ticari vekili veya temsilcisi tarafından tescil ettirilmiş olan marka sahibine, markanın kullanımının durdurulmasını, markanın kendisine devredilmesini veya tescilin hükümsüzlüğünü isteme hakları tanınmıştır.

Söz konusu düzenlemelerin amacı, ticari hayatta tacirlerin fazlasıyla güvendiği ticari vekil ya da temsilciler karşısında gerçek marka sahibi olan tacirin menfaatlerini haksız müdahalelere karşı korumak ve marka sahibi ile yakın ilişkide olması sebebiyle markaya ait bilgilere sahip olan tacir yardımcılarının bu bilgiden haksız şekilde yararlanmasını engellemektir. Böylece bir ticari ilişkinin temeli olan güven ve dürüstlük ilkelerinin ihlali yoluyla ticari vekil veya temsilci tarafından marka üzerinde şeklen oluşturulmuş mülkiyet hakkı kullanımın durdurulması yoluyla kısıtlanmakta, devir veya hükümsüzlük ile de sona erdirilmektedir. 

Markanın ticari vekil ya da temsilci tarafından tescili halinde gerçek marka sahibinin markanın hükümsüzlüğünü talep edebilmesi için bazı unsurların bir arada bulunması gerekmektedir. Bu unsurlar: Taleplerin gerçek marka sahibi tarafından ileri sürülmesi, Markanın ticari vekil veya temsilci adına tescil edilmiş olması, Markaların aynı veya benzer olması, Marka sahibinin tescil için ticari vekil ya da temsilciye onay vermemiş olması ve son olarak Ticari vekil ya da temsilcinin marka tescili için haklı bir nedeninin bulunmamasıdır. Tüm bu koşulların eksiksiz ve bir arada sağlanması durumunda usulüne uygun şekilde mahkemeye yapılan markanın hükümsüzlüğü talepli başvurular mahkeme tarafından kabul edilmeli ve marka hükümsüz kılınmalıdır. Unutulmamalıdır ki burada açıklamış olduğumuz kriterler göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapılması da hakkaniyet ve dürüstlük kurallarına uygun bir sonuca varabilmek adına önem taşımaktadır. 

KAYNAKÇA

• Ali Paslı, “Uluslararası Antlaşmaların Türk Marka Hukukunun Esasına İlişkin Etkileri”, İstanbul, 2014.

• Dilek Cengiz, “Türk Hukukunda İktibas ve İltibas Suretiyle Marka Hakkına Tecavüz” İstanbul, 1995. 

• Ekrem Edgü, “Markalar”, İstanbul İktisadi ve Ticari İlimler Dergisi, I İstanbul, 1973.

• Eyüp Can Karaca, "Hukuki̇ Açıdan Marka Ve Marka Hakki", The Journal of Europe - Middle East Social Science Studies 1/1, Haziran 2015.

• Fatih Bilgili, “Marka Hukukunda Hakkın Kötüye Kullanılması”, Ekim 2006.

• Hakan Karan ve Mehmet Kılıç, “Markaların Korunması 556 Sayılı KHK Şerhi ve İlgili Mevzuat” Ankara, 2004.

• Hamdi Yasaman, “Marka Hukuku”, Vedat Kitapçılık, Ekim 2004.

• Harun Oruç, “Markanın Ticari Vekil veya Temsilci Tarafından Tescili”, Terazi Hukuk Dergisi, C7-S62, Şubat 2012.

• İrfan Dönmez, “Markalar ve Haksız Rekabet Davaları”, İstanbul, 1992.

• Mohammad Maghaminia, “Türk Sınai Mülkiyet Hukuku Çerçevesinde Marka ile Coğrafi İşaretlerin Karşılaştırılması”, The Journal of International Scientific Researches, 2019, 4(1).

• N. Berkay Kırcı, “Markanın Hükümsüzlüğü”, TBB Dergisi Sayı 66, 2006.

• Necati Meran, “ Marka Hakları ve Korunması”, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015.

• Osman Şanal, “Markanın Hükümsüzlüğü”, Adalet Yayınevi, Ankara 2004.

• Ömer Camcı, “Haksız Rekabet Davaları” İstanbul, 2001.

• Sabih Arkan, “Marka Hukuku”, AÜHF Döner Sermaye Yayınları No:48, Ankara, 1998.

• Sabih Arkan, “Yabancı Markaların Türkiye’de Korunması”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Vol. XX, Nr. 1, 1999.

• Sami Karahan, “Marka Hukukunda Hükümsüzlük Davaları”, Konya, 2004.

• Tamer Pekdinçer, “Fikri ve Sınai Haklar İhlaller ve Davalar”, İstanbul Barosu Yayınları, 2008.

• Ünal Tekinalp, “Fikri Mülkiyet Hukuku”, 5. Basım, İstanbul, 2012.

İşbu bilgi notunda, 10.03.2021 tarihli ve 31419 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren “Uzaktan Çalışma Yönetmeliği” (“Yönetmelik”) doğrultusunda (i) uzaktan çalışmanın usul ve esasları, (ii) uzaktan çalışmanın yapılamayacağı işler, ve (iii) verilerin korunması ve paylaşılmasına ilişkin işletme kurallarının uygulanması incelenecektir.

Yönetmelik’in Tanımlar başlıklı 4. maddesi uyarınca uzaktan çalışma, “İşçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi” olarak tanımlanmaktadır. Bu kapsamda uzaktan çalışan ise, “İş görme ediminin tamamını veya bir kısmını uzaktan çalışarak yerine getiren işçi” olarak tanımlanmıştır.

1. UZAKTAN ÇALIŞMANIN USUL VE ESASLARI

Sözleşmenin Şekil ve İçeriği

Uzaktan çalışmaya ilişkin yapılan düzenleme uyarınca “Uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmeleri yazılı şekilde yapılır.” (Yönetmelik, md 5/1) İlgili madde kapsamında, çalışma yöntemi olarak uzaktan çalışma yoluyla çalışacak olan işçinin, iş sözleşmesinin mutlaka yazılı olarak yapılması ve içeriğinde uzaktan çalışma yapılacağının belirtilmesi gerekmektedir. 

Yazılı olarak yapılacak uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmelerinde yer alması gereken asgari unsurlar şu şekilde belirtilmiştir: “İşin tanımı, yapılma şekli, işin süresi ve yeri, ücret ve ücretin ödenmesine ilişkin hususlar, işveren tarafından sağlanan iş araçları, ekipman ve bunların korunmasına ilişkin yükümlülükler, işverenin işçiyle iletişim kurması ile genel ve özel çalışma şartlarına ilişkin hükümlerin” mutlak bir şekilde iş sözleşmesinde belirtilmesi gerekmektedir. (Yönetmelik, md. 5/2)

Uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmelerinde yer alması gereken asgari unsurlar, işyerinde çalışmaya ilişkin iş sözleşmeleri ile paralel şekilde düzenlenmiş olmakla birlikte; işçinin çalışma alanının, çalıştığı işyerine ait ofis, fabrika, tesis vs. olmayacağı göz önüne alındığında, çalışma yapacağı alanın iş sözleşmesinde açıkça belirtilmesi gerekmektedir. Ayrıca, ücrete ilişkin hususlar, mesai saatleri, sağlanacak iş araçları, uzaktan çalışma sebebiyle varsa özel çalışma şartlarının iş sözleşmelerinde mutlaka belirtilmesi yönünde düzenleme yapılmıştır. 

Çalışma Mekanının Düzenlenmesi

Uzaktan çalışma yapılacak mekana ilişkin yapılacak olan düzenlemelerin iş başlamadan önce yapılacağına ve bu düzenlemelerden kaynaklanan maliyetlerin ne şekilde karşılanacağının uzaktan çalışan ile işveren tarafından birlikte belirleneceğine yönelik düzenleme yapılmıştır. (Yönetmelik, md. 6) Bu kapsamda, uzaktan çalışma yapılacak mekana yönelik olarak tarafların belirli düzenlemeler yapabilmesi mümkün kılınmış olup; bu düzenlemelerin yapılması için gerekli ücretlerin hangi tarafça ve ne şekilde karşılanacağına ilişkin hususun kararlaştırılması tarafların karşılıklı mutabakatına bağlanmıştır. 

Malzeme ve İş Araçlarının Temini ve Kullanımı

Uzaktan çalışma sırasında uzaktan çalışan tarafından kullanılacak olan malzeme ve iş araçlarının temini ve kullanımına ilişkin olarak iş sözleşmesinde aksi kararlaştırılmadığı sürece bu malzeme ve araçların işveren tarafından uzaktan çalışana sağlanması düzenlenmiştir. (Yönetmelik, md. 7/1) Bu halde, uzaktan çalışanın uzaktan çalışma esnasında ihtiyacı olabilecek iş tanımı ile ilişkili olarak bilgisayar, telefon, çalışma masası, çalışma sandalyesi gibi her türlü malzeme ve iş araçlarının aksi iş sözleşmesinde belirtilmediği sürece işveren tarafından sağlanması söz konusu olacaktır. İşveren tarafından sağlanan malzeme ve iş araçlarının kullanım esasları ile bakım ve onarım koşullarının açık ve anlaşılır bir şekilde uzaktan çalışana bildirilmesi, işverenin yükümlülüğündedir. 

İşveren tarafından uzaktan çalışana sağlanacak malzeme ve iş araçlarına ilişkin olarak işveren tarafından izlenmesi gereken prosedürler şu şekilde düzenlenmiştir: “İş araçlarının işveren tarafından sağlanması halinde, bunların işçiye teslim edildiği tarihteki bedellerini belirten iş araçları listesi, işveren tarafından yazılı olarak işçiye teslim edilir. İşçiye teslim edilen belgenin işçi tarafından imzalı bir nüshası ise işveren tarafından işçi özlük dosyasında saklanır. İş araçlarının listesi, iş sözleşmesi içerisinde veya sözleşme tarihinde iş sözleşmesine ek olarak düzenlenirse ayrıca yazılı belge düzenlenmesi şartı aranmaz.”(Yönetmelik, md. 7/2)

Söz konusu düzenleme uyarınca, işveren tarafından uzaktan çalışan işçiye sağlanan iş araçlarına ilişkin olarak bu iş araçlarının teslim tarihindeki ücretlerinin de yer aldığı bir envanter hazırlanarak işçiye teslim edilmesi ve bu envanterin işçi tarafından imzalanmış bir nüshasının işçi özlük dosyasında saklanmasına yönelik bir düzenleme yapılmış olup; sağlanan iş araçlarında meydana gelebilecek zararlara ilişkin olarak işverenin söz konusu zararları işçiden tazmin etme hakkı güvence altına alınmıştır. Bu doğrultuda, söz konusu iş araçlarına zarar gelmesi halinde işveren, özlük dosyasında saklanan envanter kaydında yer alan iş araçlarına ilişkin bedelleri, işçilerden talep edebilecektir. 

Üretim Maliyetlerinin Karşılanması

Yönetmelik uyarınca, “işin yerine getirilmesinden kaynaklanan mal veya hizmet üretimiyle doğrudan ilgili zorunlu giderlerin tespit edilmesine ve karşılanmasına ilişkin hususlar iş sözleşmesinde belirtilir.”(Yönetmelik, md. 8) İşbu düzenleme doğrultusunda, uzaktan çalışacak işçinin istihdamı süresince uzaktan çalışma sırasında yapacağı zorunlu giderlerin neler olabileceği ve bu giderlerin ne şekilde karşılanacağı hususlarının, uzaktan çalışan işçi ile imzalanacak olan iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmesi gerekmektedir. 

Çalışma Süresinin Belirlenmesi

Çalışma sürelerine ilişkin yapılan düzenleme uyarınca uzaktan çalışan işçilerin çalışma sürelerinin iş sözleşmelerinde belirleneceği, mevzuatta öngörülen sınırlara bağlı olarak taraflarca değişiklik yapılabileceği, fazla çalışmanın işverenin yazılı talebi üzerine işçinin kabulü ile mevzuat hükümlerine uygun olarak yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. (Yönetmelik, md. 9) Söz konusu düzenleme, işyerinde çalışmaya ilişkin iş sözleşmelerinde yer alan hususlardan farklı bir düzenleme olmamakla birlikte; uzaktan çalışma esnasında sıkça karşılaşılması mümkün olan işçilerin çalışma saatleriyle ilgili olarak ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların önüne geçebilmek adına, çalışma saatlerine ilişkin tüm detayların uzaktan çalışmaya ilişkin iş sözleşmelerine eklenmesine yönelik bir düzenlemeye yer vermektedir. 

İletişim

Uzaktan çalışma esnasında işveren ile işçi arasında fiziken bir iletişim söz konusu olmayacağı için, bu iletişimin ne zaman ve hangi yolla gerçekleşeceği büyük bir önem arz etmektedir. Bu kapsamda “Uzaktan çalışmada iletişimin yöntemi ve zaman aralığı uzaktan çalışan ile işveren tarafından belirlenir.” hükmü düzenlenmiştir. (Yönetmelik, md. 10) Buna göre, uzaktan çalışan işçi ile sağlanacak iletişimin hangi yöntemle gerçekleşeceği ve hangi zaman dilimlerinde sağlanabileceğinin işveren tarafından işçiye bildirilmesi gerekmektedir. 

Verilerin Korunması

Uzaktan çalışma esnasında işyerine ve işe ait verilerin korunmasına ilişkin usul ve esaslar konusunda, işverenin işyerine ve işe ait verilerin korunmasına ilişkin hususları işletme kuralları ve ilgili mevzuat uyarınca belirleyip, uzaktan çalışana bildirme yükümlülüğü düzenlenmiştir. (Yönetmelik, md. 11) Korunması gereken verilere ilişkin tanımlar ve kapsamların belirtilen şekilde işletme kurallarına ve ilgili mevzuata uygun şekilde düzenlenerek iş sözleşmesinde belirtilmesi gerekmektedir. Uzaktan çalışan işçinin, işveren tarafından belirlenen bu kurallara uyması zorunlu kılınmıştır. 

2. İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KAPSAMINDA UZAKTAN ÇALIŞMA

4857 sayılı İş Kanunu 2. madde uyarınca işyeri şu şekilde tanımlanmaktadır: “İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.” 

Uygulamada da herhangi bir karışıklığa yol açmayacak şekilde işyeri, işçinin fiilen bulunduğu ve iş sözleşmesinden doğan iş görme borcunu ifa ettiği yer olarak kabul görmektedir. Uzaktan çalışma sisteminde işçi, iş görme borcunu evde, otelde, yurtta, kütüphanede vb. yerlerde yerine getirdiğinden ötürü; uzaktan çalışanın iş görme borcunu yerine getirdiği yer, işyeri olarak kabul edilmekte olup; işverenin işyerinde yerine getirmekle yükümlü olduğu iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin yükümlülüklerini, uzaktan çalışma sırasında da yerine getirme yükümlülüğü devam etmektedir. 

Nitekim Yönetmelik uyarınca İş Kanunu’na paralel bir düzenleme yapılmış olup, “İşveren, uzaktan çalışanın yaptığı işin niteliğini dikkate alarak iş sağlığı ve güvenliği önlemleri hususunda çalışanı bilgilendirmekle, gerekli eğitimi vermekle, sağlık gözetimini sağlamakla ve sağladığı ekipmanla ilgili gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.” hükmü eklenmiştir. (Yönetmelik, md. 12)

İlgili hüküm uyarınca işveren, uzaktan çalışma esnasında uzaktan çalışanın alması gereken önlemlerle ilgili gerekli bilgilendirmeleri yapmak, eğitimleri vermek ve gerekli ekipmanları (sandalye, sırt desteği vb.) uzaktan çalışana sağlamakla yükümlüdür. 

3. UZAKTAN ÇALIŞMA YAPILAMAYACAK İŞLER

Yönetmelik kapsamında, uzaktan çalışma yapılamayacak haller düzenlenmiş olup, ilgili hüküm uyarınca “Tehlikeli kimyasal madde ve radyoaktif maddelerle çalışma, bu maddelerin işlenmesi veya söz konusu maddelerin atıkları ile çalışma, biyolojik etkenlere maruz kalma riski bulunan çalışma işlemlerini içeren işlerde uzaktan çalışma yapılamaz.” (Yönetmelik, md. 13/1)

Ayrıca bu hususta, tehlikeli kimyasal madde ve radyoaktif maddelerle çalışma durumuna ek olarak; “Kamu kurum ve kuruluşlarınca ilgili mevzuatına göre hizmet alımı suretiyle gördürülen işler ile millî güvenlik açısından stratejik önemi haiz birim, proje, tesis veya hizmetlerden hangilerinde uzaktan çalışma yapılamayacağı birim, proje, tesis veya hizmetten sorumlu olan veya hizmeti alan kamu kurum ve kuruluşunca belirlenir.” hükmüne de yer verilmiştir.  (Yönetmelik, md. 13/2)

4. UZAKTAN ÇALIŞMAYA GEÇİŞ

Halihazırda işyerinde çalışmasını sürdüren işyerlerinin uzaktan çalışma yoluyla çalışmaya devam etmesine yönelik usul ve esasları düzenlenmekte olup; ilgili hüküm uyarınca “İş ilişkisi doğrudan uzaktan çalışma sözleşmesi ile kurulabilir veya hâlihazırda işyerinde çalışan işçinin iş sözleşmesi, işçinin ve işverenin anlaşması halinde, uzaktan çalışma sözleşmesine dönüştürülebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir. (Yönetmelik, md 14/1)

Söz konusu düzenleme ile birlikte, işverenlerin yeni kuracakları iş ilişkilerini doğrudan uzaktan çalışma sözleşmesi yoluyla düzenlemesini mümkün kılmış; önceden işyerinde çalışma yaptıran işverenlerin ise, mevcut iş sözleşmelerinin, işçi ve işverenin karşılıklı mutabakatı doğrultusunda, uzaktan çalışma sözleşmesine dönüştürülebileceğini düzenlemiştir. 

Ayrıca Yönetmelik’in 14. maddesinin 2. fıkrasında, işçi tarafından uzaktan çalışma talep edilmesi halinde izlenmesi gereken usul düzenlenmiştir:

1. “Talep yazılı olarak yapılır.

2. Talep işyerinde belirlenen usul doğrultusunda işverence değerlendirilir.

3. Talep değerlendirilirken, işin ve işçinin niteliği gereği uzaktan çalışmaya uygunluğu ile işverence belirlenecek diğer kıstaslar kullanılır.”

İşveren, işçinin uzaktan çalışma talebini en geç 30 gün içerisinde değerlendirerek, kararını işçiye bildirmek zorundadır. Ayrıca İşçiye, uzaktan çalışma yaptıktan sonra dilediği zaman işyerinde çalışma talebinde bulunması hakkı tanınmıştır. İşçinin bu talebinin de, yukarıda belirtilen usule göre yapılması gerekmektedir. 

Yönetmelik kapsamında, uzaktan çalışmanın mevzuatta belirlenen zorlayıcı hallerde işyerinin tamamında veya bir bölümünde uygulanacak olması halinde, uzaktan çalışmaya geçiş için işçinin talebinin veya onayının aranmayacağını hüküm altına almıştır. Bu hükümle birlikte, COVID-19 döneminde, birçok işyerinin uzaktan çalışmaya geçmesine, yasal açıdan bir temel kazandırılmış olup; işverenleri, uzaktan çalışmaya geçmek istemeyen işçilerden gelebilecek taleplere karşı koruma altına almaktadır. 

5. SONUÇ

Uzaktan Çalışma Yönetmeliği ile birlikte, COVID-19 öncesinde yaygın olmayan uzaktan çalışmanın, pandemi döneminde birçok işletme tarafından uygulanmaya başlaması sebebiyle; gelecekte ortaya çıkabilecek işçi-işveren taleplerinin yasal düzenleme altına alınması amaçlamıştır. Bu doğrultuda, Yönetmelik ile birlikte, uzaktan çalışma döneminde tarafların hak ve yükümlülükleri genel bir kapsamda düzenlenmiş olup, söz konusu sürecin yürütülmesinde işçinin ve işverenin menfaat dengesinin kurulması amaçlanmaktadır.

.Özet

10.01.2017 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu “SMK’’ ile, marka hakkı ihlal edilenlerin uğradıkları zarar sebebiyle maddi-manevi tazminat davası açabilecekleri hüküm altına alınmıştır. İşbu yazıda söz konusu kanun kapsamında açılabilecek tazminat davalarının hukuki niteliği, dava şartları, tazminata konu zararın içeriği ve zararın ne şekilde belirlendiği hususları değerlendirilecektir. Bununla birlikte, tecavüz fiilinin ve zararın ispatı konusunda delil tespiti, ihtiyati tedbir ve ihtarname göndermek gibi hukuki süreçlerin yürütülmesinin önemi üzerinde durulacaktır. 

1. GİRİŞ

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 149. maddesinde, marka hakkı ihlal edilenlerin ileri sürebileceği talepler maddeler halinde sayılmış olup, 1. fıkranın (ç) bendinde tecavüzün kaldırılması ile maddi ve manevi zararların tazmin edilebileceği düzenlenmiştir.

Marka hakkına tecavüz fiilinin, temelinde bir haksız fiil teşkil ettiği ve bu sebeple marka hakkına tecavüz nedeniyle açılan tazminat davalarının haksız fiil tazminatının özel bir türünü oluşturduğu doktrinde kabul edilmektedir. Bilindiği üzere, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ‘’TBK’’ kapsamında haksız fiile dayalı tazminat temel olarak; kusurlu ve hukuka aykırı bir fiil ile bir başkasına zarar verenin söz konusu zararı gidermekle yükümlü olduğu anlayışına dayanmaktadır. İşbu notta, marka hakkına tecavüz nedeniyle açılacak tazminat davaları söz konusu anlayış ve tazminat şartları bağlamında değerlendirilecektir.

2. MADDİ TAZMİNAT

1. Marka Hakkına Tecavüz Teşkil Eden Bir Fiilin Varlığı

Tazminat sorumluluğunun doğması için ilk olarak SMK kapsamında marka hakkına tecavüz kabul edilen hukuka aykırı bir fiilin mevcut olması gerekmekte olup, SMK’nın 7. ve 29. maddelerinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller düzenlenmiştir. 

• Delil Tespiti ve İhtiyati Tedbirin Önemi

Uygulamada marka hakkına tecavüz eden fiilin tespiti mahkeme kanalıyla yapılmaktadır. Bu bağlamda, esasa ilişkin dava açmadan önce veyahut açılmış olan dava sırasında 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 400 vd. maddelerinde düzenlenen ‘’delil tespit’’ müessesi kapsamında, marka hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin tespiti mahkemeden talep edilebilmektedir. 

Mahkemece atanan bilirkişi ile gerçekleştirilen delil tespit işlemi ile tecavüzün varlığı tespit edilecektir. Bununla birlikte ilgili tazminat davalarında, mütecavize öncesinde usulüne uygun olarak gönderilen bir ihtarname bulunmuyor ise, tecavüz fiillerinin başlangıcı olarak delil tespit tarihinin alındığı görülmektedir. Ek olarak, delil tespit işleminin esasa ilişkin dava açmadan önce gerçekleştirilmesi halinde, somut olayın özelliklerine göre, mütecavizin kimlik bilgilerinin saptanması ve böylelikle taraf teşkili konusunda dava aşamasında yaşanabilecek usuli problemlerin önüne geçilmesi mümkündür.

Bununla birlikte, marka hakkına tecavüz fiili t-shirt, işyeri evrakı, tabela vb. sair materyaller üzerinden gerçekleştiriliyorsa söz konusu ürünlere tedbiren el konulması; tecavüz internet üzerinden gerçekleşiyor ise ilgili sitelere erişimin tedbiren engellenmesi gibi ihtiyati tedbir taleplerinde bulunulabilir. Böylelikle marka hakkına tecavüzün gerçekleştiği ürünlerin, eş deyişle delillerin saklanması ve esas hakkında hüküm kuruluncaya kadar marka hakkına tecavüz fiillerinin önüne geçilmesi mümkün olacaktır.

2. Zarar

Söz konusu tecavüz fiili sebebiyle marka hakkı sahibinin zarara uğramış olması maddi tazminat talebinin olmazsa olmaz şartıdır. Marka hakkına tecavüz nedeniyle talep edilebilecek maddi zararın kapsamı ise SMK’nın 151. maddesinin 1. fıkrasında yer verilmiş olup, hak sahibinin uğradığı zararın fiili kayıp ve yoksun kalınan kazancı kapsadığı belirtilmiştir.

Peki bu zarar kalemleri uygulamada nasıl hesaplanmaktadır? 

I. Fiili Kaybın Hesaplanması

Fiili kayıp, marka hakkına tecavüz nedeniyle marka sahibinin malvarlığında meydana gelen net azalmayı ifade etmekte olup madde hükmünde bu kaybın ne şekilde hesaplanacağına açıkça yer verilmemiştir. Fiili kayıp kalemlerine örnek olarak; marka hakkına tecavüzün önlenmesi için yapılan masraflar, dava masrafları, mal veya hizmet pazarında pazar kaybı, yatırımların bu süreçte boşa gitmesi, istihdam edilenlere bu süreçte ödenen fazla paralar ile bunun telafi edilmesi için yapılan masraflar gösterilebilir. Fiili kaybın hesabında TBK’da yer alan genel hükümlerin kıyasen uygulanması gerektiği doktrinde ifade edilmektedir.

II. SMK md.150-151’e Göre Yoksun Kalınan Kazancın Hesaplanma Yöntemleri

1. Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelire göre hesaplama;

• Bu usule göre hesap yapılması halinde genellikle sağlıklı sonuç elde edilemeyeceği kanaatindeyiz. Nitekim hak sahibinin mütecavizin eylemleri olmasaydı elde edebileceği muhtemel gelirin ispatı ve doğru bir şekilde hesaplanması; çok fazla değişkene bağlı olduğundan yanıltıcı sonuçlar doğurabilmektedir.

2. Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin elde ettiği net kazanca göre hesaplama;

• Bu usule göre hesap yapılmasının talep edildiği hallerde, marka hakkına tecavüz fiilini gerçekleştiren şahısların ticari defter kayıtlarının ve belgelerinin incelenmesi gerekmektedir.

3. Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin bu hakkı bir lisans sözleşmesi ile hukuka uygun şekilde kullanmış olması hâlinde ödemesi gereken lisans bedeline göre hesaplama;

• Bu usule göre hesap yapılabilmesi için deyim yerindeyse terditli bir inceleme yapılmaktadır. Öncelikli olarak, marka hakkı sahibinin marka hakkına tecavüz eylemlerini gerçekleştiren şahıs ile arasında önceden kurulmuş örnek bir lisans sözleşmesi varsa bu sözleşme üzerinden hesap yapılabileceği gibi; taraflar arasında lisans sözleşmesi imzalanmamış olduğu hallerde uyuşmazlığa emsal teşkil edebilecek başkaca bir lisans sözleşmesi üzerinden hesap yapılabilinmektedir. Ancak c bendinde yer alan seçimlik hakkın kullanılması için herhangi bir lisans sözleşmesi sunulması zorunlu değildir. Konuya ilişkin Yargıtay içtihatları incelendiğinde, markanın ekonomik önemi, marka hakkı sahibinin cirosu ve elde ettiği kazancın yanında karşı tarafın cirosu, üretim ve satış kapasitesi, satabileceği ürün miktarı da nazara alınarak, uygun bir ‘’lisans bedeli’’ belirlenebileceği görülmektedir.

III.  Türk Borçlar Kanunu md.50’ye Göre Yoksun Kalınan Kazancın Hesaplanması

Tazminat davasında yukarıda anılan usul ve yöntemler çerçevesinde marka hakkı sahibinin uğradığı zarar kesin olarak belirlenemiyorsa; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, mahkemeden tecavüz teşkil eden eyleminin niteliğine ve kapsamına göre uygun bir tazminata hükmedilmesi talep edilebilir.

Hak sahibi her ne kadar seçimlik haklardan birine dayanarak zararını talep edebilecek olsa da, uygulamada tazminat hesaplanırken önem arz eden en önemli hususlardan biri tecavüz fiilinin gerçekleştiği sürenin tespiti olup aşağıda konuya ilişkin detaylara değinilmektedir.

IV. Markanın Haksız Kullanımında İhtarnamenin Önemi

Marka hakkı sahiplerinin markasına tecavüz fiilinin gerçekleştiğini öğrenmelerini takiben gerekli hukuki aksiyonları almaları gerekmektedir, keza marka hakkı sahibinin markasına tecavüz edildiğini ve haksız şekilde kullanıldığını öğrenmesine rağmen, sessiz kalması ve marka hakkının korunması için gerekli aksiyonları almaması halinde marka korumasından mahrum kalmaya kadar birçok hak kaybı ortaya çıkabilmektedir. Uygulamada sıkça karşılaşıldığı üzere, marka hakkı sahibinin tecavüz eylemini gerçekleştiren kişi/kişilere tecavüz fiiline son verilmesi amacıyla noter kanalından ihtarname göndermesi markadan doğan koruma yetkisinin kullanımına örnektir. Marka sahibi, marka hakkına tecavüz eden kişi/kişilere söz konusu fiil ve eylemlerin durdurulmasını noter aracılığı ile ihtar edebilir.

Mütecavize ihtarname çekmenin, markaya ilişkin hukuki uyuşmazlıkların dava yoluna taşınmadan barışçıl çözümlerle sonlandırılmasına ön ayak olabileceği bir gerçektir. Bununla birlikte, marka davalarında yapılan zarar hesaplamalarında usulüne uygun olarak düzenlenmiş ve tebliğ edilmiş ihtarnamenin tebliğ tarihinin, tecavüzün başlangıç tarihi olarak kabul edildiği ve buna bağlı olarak tıpkı haksız fiil sorumluluğunda olduğu gibi tazminata işleyecek faizin başlangıç tarihinin de ihtarname tarihi, tecavüzün başladığı/haksız fiilin gerçekleştiği tarih, olduğu görülmektedir. Şahsi kanaatimize göre, açıklanan sebeplerle marka hakkına tecavüzün mevcut olduğu hallerde marka hakkı sahibi tarafından mütecavize ihtarname gönderilmesi son derece faydalıdır.

3. Kusur 

Hukukumuzda ‘’kusur’’ kavramına ilişkin kesin bir kanuni tanım yer almamakla birlikte, kusurun ‘’ihmal’’ veya ‘’kast’’ şeklinde gerçekleştiği bilinmektedir. Markaya tecavüzden doğan tazminat davalarında ihmali veya kasti davranışın sorumluluğun doğması bakımından değil ancak tazminat miktarının belirlenmesi açısından belirleyici olduğu söylenebilir. Bununla birlikte, özellikle marka davalarında tecavüzün gerçekleşme biçimi ve mütecavizin durumu her somut olay bakımından farklı değerlendirilmelidir. Örneğin, tanınmış marka statüsündeki markanın, ayırt edilemeyecek biçimde benzerinin kullanılması suretiyle markaya tecavüz edilmesi; markaya tecavüz edenin tacir olması gibi hallerde Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen ‘’basiretli davranma yükümlülüğü’’ de gözetilerek kusurun varlığı esas kabul edilmelidir. Nitekim, uygulamada marka hakkına tecavüz fiillerinin büyük bir kısmının ticari faaliyetler sebebiyle tacir statüsündeki şahıslarca işlendiği görülmektedir; taklit mal üretimi, satımı vb.

3. MANEVİ TAZMİNAT

Başlangıçta da girişinde değinildiği üzere, markaya tecavüz fiili esasında bir haksız fiil teşkil ettiği ve haksız fiil sebebiyle kişilik haklarının zedelendiği kabul edildiği için, SMK’da TBK ile paralel olarak manevi tazminata ilişkin düzenleme yapıldığı görülmektedir. Çeşitli Yargıtay kararları incelendiğinde, marka hakkına tecavüz sebebiyle manevi tazminat talep edilebilmesi için, marka hakkına tecavüz fiilinin varlığının yeterli olduğu görülmektedir.

4. SONUÇ

Marka hakkı tecavüze uğrayan hak sahiplerinin, TBK’da düzenlenen haksız fiil sorumluluğunun özel bir türü olarak SMK kapsamında tazminat davası açabilecekleri konusunda şüphe bulunmamaktadır. Söz konusu davalar kapsamında, özellikle maddi tazminata ilişkin zarar hesaplamalarının hangi seçimlik hak üzerinden yapılacağının dava açmadan önce doğru şekilde belirlenmesi ve dava dilekçesinde talep edilen hesaplama yöntemine yer verilmesi önemlidir. Nitekim bilirkişilerce hesaplanacak tazminat tutarlarından daha az miktarların dava edildiği ve ‘’taleple bağlılık ilkesi’’ gereğince fazlaya ilişkin tazminat hesaplamalarının reddedildiği, uygulamada karşılaşılan bir durumdur. Bu sebebe istinaden davanın belirsiz alacak davası olarak açılması doğru bir yaklaşım olacaktır. Yine Türk Ticaret Kanunu’nda yer alan ilgili düzenlemeler nedeniyle, marka hakkına tecavüzden doğan tazminat davaları öncesinde dava şartı zorunlu arabuluculuk aşamasının tamamlanması gerektiği unutulmamalıdır.

In this memorandum, together with the provisions of the Turkish Commercial Code numbered 6102, Law No. 6502 on the Protection of Consumers (the "Law"), the Commercial Advertising and Unfair Commercial Practices Regulation ("Regulation"), which entered into force after being published in the Official Gazette dated 10.01.2015 and numbered 29232 and later, in line with the amendments made in this Regulation, the procedures and principles regarding the “compliance of comparative advertisements under Turkish law” will be examined.

Comparative advertisements are defined as “advertising of competing goods or services that meet the same needs or are intended for the same purpose” in accordance with the Law. As stated in the Law, the procedures and principles to be followed regarding this type of advertisement have been comprehensively regulated by the Regulation issued later.

1. Provisions in the Turkish Commercial Code

Pursuant to Turkish Commercial Code Article 55/1 (a), it is regulated that if commercial advertisements have these characteristics listed below, these advertisements will cause unfair competition:

• "To disparage others or their goods, work products, prices, activities or commercial affairs with false, misleading or unnecessarily hurtful statements,"

• "Taking measures that cause confusion with someone else's property, work products, activities or jobs,"

• “Misrepresenting himself/herself, his/her goods, work products, activities, prices, falsehood, misleading, unnecessarily misconduct or unnecessarily take advantage of his reputation; comparing others, goods, business products or prices, or put the third party forward in similar ways"

Pursuant to this provision, comparative advertisements will not cause unfair competition if they do not make false statements about products or services belonging to others, do not harm these products or services, do not cause confusion, do not benefit from their reputation and create a result in their favor by using them; and in accordance with the Turkish Commercial Code, it will be possible to be regulated in accordance with the law and without any penal sanctions.

2. Provisions in the Law on the Protection of Consumers

Pursuant to Article 61/5 of the Law on the Protection of Consumers, it is possible to advertise and compare competing goods and services that meet the same needs or are intended for the same purpose.

Although the procedures and principles to be followed in comparative advertisements are regulated by the Regulation, comparative advertisements, like other advertisements, must adhere to the procedures and principles determined in this Law. In this context, as a general principle, advertisements should;

• Be correct and honest, in accordance with the principles determined by the Advertising Board, general morality, public order, and personality rights,

• Not deceive the consumer or exploit their lack of experience and knowledge, endanger the safety of life and property, encourage violent acts and commit crimes, harm public health, exploit patients, the elderly, children and the disabled,

• Not be surreptitious (inclusion of the names, brands, logos or other distinctive shapes or expressions of the goods or services in the articles, news, broadcasts and programs for the purpose of advertising and presenting them in an introductory manner, without clearly indicating that they are advertising),

• Not be misleading in terms of product / service qualifications 

Pursuant to this provision, comparative advertisements should primarily be arranged in accordance with the rules of the society, should not be deceiving and have negative consequences, should not be arranged in a way that could not be understood as advertisements, and should not be misleading.

Comparative advertisements that are in compliance with this Law should also be complied with the Regulation in order to make comparative advertisements appropriate to the Turkish Law.

3. Provisions in the Commercial Advertising and Unfair Commercial Practices Regulation

In this Regulation, which entered into force by being published in the Official Gazette dated 10.01.2015 and numbered 29232, the procedures and principles to be followed in the comparative advertisements permitted in accordance with Article 61/5 of the Law on the Protection of Consumers are comprehensively regulated.

The definition of "comparative advertising" in the Regulation was made as follows before the Regulation on the Amendment of the Commercial Advertising and Unfair Commercial Practices Regulation, which entered into force by being published in the Official Gazette dated 28.12.2018 and numbered 30639:

“Comparative advertising: It refers to advertisements where elements of competing goods or services are used directly or indirectly during the promotion of a good or service.”

With the amendment, the definition of the concept of "comparative advertising" has been changed as follows:

“Comparative advertising: It refers to advertisements where the issues related to the promoted good or service are compared with the competing goods or services for the same purpose or to meet the same need.”

With the change in definition, comparative advertisements have been limited to advertisements made for the same purpose and to competitors to meet the same need. In this sense, the scope of the restrictions on comparative advertisements was narrowed, preventing competitors who provide goods or services in different areas from claiming any rights based on comparative advertisements.

In accordance with Article 8 of this Regulation:

“ARTICLE 8 – (1) Comparative ads can only be done under the following conditions:

They should,

1. Not include Competitors' product name, brand, logo, trade name, business name or other distinctive elements,

2. Not be deceptive and misleading,

3. Not lead to unfair competition,

4. Compare goods or services that meet the same needs or have the same purpose,

5. Compare a subject that will benefit the consumer,

6. Objectively compare one or more substantial, verifiable, and typical characteristics of the goods or services being compared, including price,

7. Prove the objective, measurable claims based on numerical data with scientific tests, reports or documents,

8. Not denigrate or discredit competitors' goods, services, activities or other characteristics.

9. Include goods or services that are from the same geographical location in the comparison of the goods or services whose origin is specified, 

10. Not cause confusion about the advertiser and its competitor's brand, trade name, business name or any other distinctive sign or goods or services,

11. Not contrary to the principles determined by the Advertisement Board”

With this regulation, the qualities that comparative advertisements should have are limited to the conditions listed under Paragraph 1, and comparative advertisements that are organized in violation of these provisions may face criminal sanctions.

The provision in the second paragraph of the article that is repealed on 28.12.2018 was as follows:

“Comparative advertisements may include competitors' names, brands, logos or other distinctive shapes or expressions, as well as trade names or business names, provided that they comply with the provisions specified in the first paragraph of this article. The testimony of any person or institution cannot be included in direct comparative advertisements made in this way.”

However, with the repeal of this provision and the addition to subparagraph (a) of paragraph 1, the right to include competitors' names, brands, logos or other distinctive shapes or expressions and trade names or business names in comparative advertisements is not permitted anymore. In this case, it is not legally possible to make comparative advertisements directly using the information of competitors.

“(3) In food advertisements, matters within the scope of health claim according to the relevant legislation cannot be compared. The use of the issues within the scope of the nutrition declaration as a comparison factor in advertisements is made according to the provisions of the relevant legislation. Comparative advertising of supplements cannot be made in any way.”

Pursuant to this provision, a special regulation has been made regarding food advertisements, and it is forbidden to subject the matters within the scope of health declaration to be compared, the issues related to the nutritional claim have been directed to the provisions of the relevant legislation, and the comparative advertising of supplementary foods is completely prohibited.

“(4) Price comparison cannot be made in advertisements for the sectors whose price regulations and effective market power obligations are determined by the relevant administrative authorities.”

With this provision, it is regulated that the prices cannot be subject to comparison in comparative advertisements to be made in the sectors where price regulations are made by the administrative authorities.

In addition, in accordance with the article 9/3 of this Regulation:

"The claims in comparative advertisements that are subject to comparison must in any case be proven by information and documents obtained from the relevant departments of universities or accredited or independent research, testing and evaluation institutions."

In this context, it is stipulated to use the information and documents obtained from the relevant departments of universities or accredited or independent research, testing and evaluation institutions as a means of proof in disputes regarding comparative advertisements.

CONCLUSION

In order to make comparative advertisements duly, provided that these advertisements;

• Comply with the general rules in the relevant provisions,

• Does not include elements that will directly disclose competitors

They,

• Should be for the benefit of consumers,

• Should have comparison of one or more tangible, substantial, verifiable and typical characteristics of goods or services, including price,

• Should have objective, measurable claims based on numerical data; proved by scientific tests, reports or documents.

With these regulations, it is mainly aimed to prevent the emergence of an unfair competition environment through comparative advertisements, and also to protect consumers from any material or moral damage by making wrong choices due to advertisements that do not meet the requirements of these regulations.

Trademark and service mark owners whose registered trademark is registered as domain name by the third parties, have the right to initiate legal actions against such third parties claiming that their trademark right is infringed.

1. Application to WIPO Arbitration and Mediation Center

Uniform Domain Name Resolution Policy (‘’UDRP’’) adopted by the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (‘’ICANN’’) in 1999, which is incorporated by reference into registration agreements signed by those who seek to register a domain name, sets forth arbitration as a method of settling any disputes arising from the registration and use of a registered domain name. Currently, six service providers are entitled to conduct the arbitral process in accordance with the UDRP. World Intellectual Property Organization (‘’WIPO’’) is the most commonly preferred service provider.

Registered trademark/service mark owners can request from WIPO Administrative Panel either the disputed domain name be transferred to themselves or be cancelled/changed, provided that the applicant (referred to as ‘’Complainant’’) proves that each of three elements listed below are present.

i. The domain name of the Registrant (as defined under the UDRP), is identical or confusingly similar to a trademark or service mark in which the Complainant has rights;

ii. The Registrant has no rights or legitimate interests in respect of the domain name; and

iii. The Registrant’s domain name has been registered and is being used in bad faith.

While the proof of the first element mentioned above varies from case to case, it is held in numerous WIPO panels that a domain name of the Registrant is identical or confusingly similar for the purposes of the UDRP, when a domain name incorporates a registered trademark of the complainant in full (See: Magnum Piering, Inc v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson Sr., WIPO Case No. D2000-1525), even if the domain name includes suffixes and/or additions such as sounds, syllables or signs.

The second element which must be also sufficiently demonstrated by the Complainant, is relatively hard to prove. Therefore, as per the precedents of WIPO, if the Complainant makes a prima facie showing that the Registrant lacks right or legitimate interest, proof of burden shifts to the Registrant (See: Crotia Airlines d.d.v. Modern Empire Internet Ltd., WIPO Case No. D2003-0455). In light of the foregoing, once the Complainant reasonably shows that the Registrant has no right or legitimate interest in the domain name, it will be the Registrant who will have to submit a response proving the opposite. 

Finally, the Complainant must prove that the disputed domain name is registered and used in bad faith by the Registrant. For instance, domain name holders trying to sell the registered domain name at exorbitant prices to the trademark owner or its rivals, as frequently encountered in practice, is considered as a sign of bad faith.

2. Filing a Lawsuit Before The Competent Courts

Another solution for preventing the infringement of a trademark by unfair use of a domain name is to file a lawsuit under Article 7 and Article 9 of the Industrial Property Code No: 6769 (the ‘’IPC’’) and thereby request from the court permanent blocking of access to the relevant website hosted on the disputed domain name.

In such a lawsuit, the plaintiff has the right to request determination of infringement, cessation of existing infringements, and prevention of possible infringements in accordance with Article 149 of the IPC along with pecuniary and non-pecuniary damages, if any. Furthermore, temporary access-blocking to the website might be requested as a provisional injunction before filing a lawsuit or during a pending case. It is worth mentioning that Turkish Higher Court of Appeal considers using a registered trademark in a domain name an infringement under the IPC (See: T.C. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E. 2015/13656 K. 2017/1555 T. 15.3.2017).

We would like to stress that filing an application to WIPO Arbitration and Mediation Center shall not prejudice none of the parties’ right to bring a lawsuit before the competent courts. Indeed, in some of its Administrative Panel Decisions, WIPO addresses the courts to rule the cases where the main issue does not merely involve cybersquatting or other abusive domain name registration, stating that the UDRP is only intended for cases which clearly relates to cybersquatting or other abusive domain name registration. It is also worth noting that even for such cases the authority of the panelists to review is not exclusive (See: Levantur, S.A. v. Media Insight, WIPO Case No. D2009-0608).

Having explained that parties’ right to file an application to WIPO Arbitration and Mediation Center is not exclusive, we would like to underline that a lawsuit brought before courts may indeed impact implementation of WIPO’s arbitral awards. If the non-prevailing party brings a lawsuit before the competent court claiming ownership over the disputed domain name and demonstrate this to ICANN by submitting official documentation such as a copy of the complaint or file-stamped by the clerk of the court within the ten business day from ICANN is officially notified by WIPO, implementation of WIPO’s arbitral awards will be delayed. In this case, ICANN shall take no further action until the receipt of evidence satisfactory of a resolution between parties or of the lawsuit has been dismissed or withdrawn, or receipt of a copy of the order from such court dismissing the lawsuit or ordering that the plaintiff does not have the right to continue use the disputed domain name.

3. Filing a Criminal Complaint 

The IPC also includes criminal provisions related to trademark infringements. As set forth under Article 30, a person who produces goods or provides services, sells, offers, imports or exports goods or services, purchases, possesses, transports, stores goods or services for commercial purposes in violation of a trademark right by identical use or use without sufficient distinctive adaptation, shall be sentenced from one year to three years of imprisonment and punished with judicial fine up to twenty thousand days. In accordance with this article, trademark owners may file a criminal complaint against any person who commercially uses a registered mark in a domain name or content of a relevant website since such actions fall under the scope of criminal liability laid down by the law.

New Requirements for Foreign Investors to use KEP (Registered Electronic Mail) address within the Scope of Public-Sector Digitization. 

Upon publication of the “Amendment Regulation on the Implementation Regulation of the Turkish Foreign Direct Investment Law” in the Turkish Official Gazette dated 16 October 2020, new requirements have been brought with respect to the foreign investment activities to be conducted as per the Foreign Direct Investment Law for the use of Registered Electronic Mail (KEP). In this context, Registered Electronic Mail has been acknowledged in pursuing procedural transactions with respect to foreign investments. Thus, the use of Registered Electronic Mail (KEP) in any correspondence with the Turkish Ministry of Industry and Technology by foreign investors have been enabled.  

Please visit the following link https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2020/10/20201016-4.htm for the full details of the “Amendment Regulation on the Implementation of Regulation of the Turkish Foreign Direct Investment Law” in Turkish language. 

Previously, foreign share capital companies and branches conducting their activities in Turkey were requested to send documents required by the “Foreign Direct Investment Law” Nr. 4875 in printed form to the “General Directorate for the Incentive Implementation and Foreign Investment”. As of 1 June 2018, the said requirement was changed upon which foreign share capital companies and branches were urged to send such forms electronically via authorized users and within the same statutory periods through Electronic Implementation Application and Foreign Investment Information System (E-TUYS). According to the aforementioned system, any notification was supposed to be made electronically by only “authorized users”. 

However, upon the amendment made as of today, authorized users are mandated to maintain qualified electronic signature to be obtained from electronic certificate service providers whereby foreign investment companies and branches falling within the scope of the Foreign Direct Investment Law have to maintain Registered Electronic Mail (KEP) to be obtained from the relevant service provider. 

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı döviz cinsinden veya dövize endeksli sözleşmelerde yer alan bedellerin, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ (TEBLİĞ NO: 2008-32/34) ile öngörülen iki yıllık geçiş sürecinin ardından, tekrar döviz cinsinden veya dövize endeksli uygulanmaya başlanması ya da yeniden döviz cinsinden veya dövize endeksli belirlenmesi halinde kambiyo mevzuatına göre yaptırım uygulanacağını duyurdu.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından, 13 Ekim 2020’de, resmi web sitesi aracılığıyla “Döviz Cinsinden veya Dövize Endeksli Sözleşme Bedellerine İlişkin Duyuru” yayınlanmıştır. 

Bilindiği gibi, 12.09.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 85 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da birtakım değişiklikler yapılmış ve Türkiye’de yerleşik kişilerin kendi aralarında yaptıkları sözleşmelerin Türk Lirası üzerinden yapılacağı, hangi sözleşmelerin istisnai olarak döviz üzerinden düzenlenebileceğinin ise T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılacak bir tebliğle açıklanacağı ilan edilmişti. Söz konusu tebliğ 06.10.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ’de (TEBLİĞ NO: 2008-32/34) bazı değişiklikler yapılarak döviz olarak düzenlenebilecek sözleşmelerin kapsamı genişletilmişti. Ayrıca döviz üzerinden kararlaştırılması mümkün olmayan sözleşmelerin Türk Lirasına dönüştürüleceği sözleşmelerle ilgili damga vergisi istisnası şartlarının izah edildiği damga vergisi sirküleri yayımlanmıştı.

T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı, 13 Ekim 2020 tarihinde yayınladığı duyurusunda ise, bahse konu düzenlemelerde sözleşme taraflarının Türk lirasına dönüşte mutabakata varamamaları halinde bedellerin Türk lirasına çevrilme usulü ile konut ve çatılı iş yeri kira sözleşmelerinde Türk lirası olarak belirlenen bedellere iki yıllık geçiş sürecinde uygulanacak artış oranlarına ilişkin esaslar belirlenmiş olduğunu ve iki yıllık sürenin sona ermesiyle geçiş sürecinin sona ereceği ve tarafların Türk lirası tutarlara uygulanacak artış oranında yine mutabakata varamamaları halinde 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun kira bedelinin belirlenmesini düzenleyen 344 üncü maddesi hükmünde yer alan sınırlara tabi olacaklarını ilan etmiştir. 

Hatırlanacağı üzere, Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’ın Geçici 8 inci maddesinin yürürlüğe girdiği tarihten önce yani 13 Eylül 2018 tarihinden önce akdedilen konut ve çatılı işyeri kira sözleşmelerinde; döviz veya dövize endeksli olarak belirlenen bedellerin, 32 Sayılı Karara İlişkin Tebliğ’in (TEBLİĞ NO: 2008­32/34) 8. maddesinin (28). fıkrasının ilk paragrafı uyarınca öngörülen düzenleme gereği, iki yıllık süre için Türk parası olarak belirlenmesine hükmedilmişti. Ancak, Türk parası olarak belirlemenin yapıldığı kira yılının sonundan itibaren bir yıl geçerli olmak üzere; anılan fıkra uyarınca Türk parası olarak belirlenen kira bedeli, taraflarca belirlenirken mutabakata varılamaması halinde, belirleme tarihinden belirlemenin yapıldığı kira yılının sonuna kadar Türkiye İstatistik Kurumunun her ay için ilan ettiği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması yoluyla belirleneceği ilan edilmişti. Bir sonraki kira yılına ilişkin Türk parası cinsinden kira bedelinin belirlenmesinde ise taraflarca mutabakata varılamazsa, önceki kira yılında geçerli olan kira bedelinin Türkiye İstatistik Kurumunun belirlediği tüketici fiyat endeksi (TÜFE) aylık değişim oranları esas alınarak artırılması yoluyla belirleneceği ve belirlenen Türk parası cinsinden kira bedelinin bahsi geçen iki yıllık sürenin sonuna kadar geçerli olacağı düzenlenmişti.

Söz konusu iki yıllık süre geçiş süreci olarak belirlenmiş olup, T.C. Hazine ve Maliye Bakanlığı da bu duyurusunda, geçiş süreci için öngörülen iki yıllık sürenin sona ermesinden sonra bahse konu sözleşmelerde yer alan bedellerin tekrar döviz cinsinden veya dövize endeksli uygulanmaya başlanması ya da yeniden döviz cinsinden veya dövize endeksli belirlenmesinin mümkün bulunmadığını aksi uygulamaların tespiti durumunda kambiyo mevzuatı uyarınca gerekli yaptırımlar uygulanacağını ilan etmiştir.

Tescilli marka/hizmet sahipleri, tescilli markasının bir başkası tarafından alan adı (domain name) olarak tescil ettirilmesi karşısında marka hakkı ihlali sebebiyle birtakım hukuki yollara başvurabilmektedir.

1. WIPO Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi’ne Başvuru 

İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers - ICANN) tarafından yürürlüğe girmesi kararlaştırılan Alan Adı Uyuşmazlıklarının Yeknesak Çözüm Politikası (Uniform Domain Name Resolution Policy - UDRP) ile alan adı uyuşmazlıkları bakımından tahkim yolu öngörülmüş olup, ICANN tahkim usulüne göre tahkime yetkili kılınan kuruluşlardan uyuşmazlık çözümü için en sık başvurulan kuruluş Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü’dür (World Intellectual Property Organization - WIPO).

Tescilli marka/hizmet sahibi, alan adının tarafına devrini veyahut alan adının silinmesini ICANN tahkim usulüne göre WIPO nezdinde talep edebilir. Ancak talepte bulunan (şikayet eden) UDRP’nin 4(a) maddesi uyarınca; i.İhtilaflı alan adının, şikayet edenin üzerinde hak sahibi olduğu markayla aynı veya karıştırılma (iltibas) ihtimali yaratacak derecede benzer olduğunu, ii. İhtilaflı alan adıyla ilgili olarak şikayet edilenin hiçbir hakkı veya meşru menfaati bulunmadığını ve, iii. İhtilaflı alan adının kötü niyetle tescil edildiğini ve kullanıldığını ispatla mükelleftir.

Birinci bendin ispatı, her somut olay bakımından farklı şekilde ele alınmakla birlikte, bir alan adı şikayet edenin tescilli markasını tamamen içeriyor ise; ayniyet ve iltibas oluşturacak düzeyde benzerliğin var olduğu kabul edilmektedir (Bkz; Magnum Piering, Inc v. The Mudjackers and Garwood S. Wilson Sr., WIPO Dava No. D2000-1525). Alan adında markanın tamamının bulunduğu halde; alan adına tanımlayıcı ekler, (-) gibi işaretler ilave edilmesi ise iltibas ihtimalini ortadan kaldırmamaktadır.

İkinci bent açısından ispat yükümlülüğünün yerine getirilmesinin oldukça güç olduğu değerlendirilmiş olup, şikayet edilenin ihtilaflı alan adı üzerinde hak veya meşru menfaatinin bulunmadığı şikayetçi tarafından ‘’prima facie’’, bir diğer deyişle karine, olarak ortaya koyulabiliyor ise; ispat yükünün şikayet edilene geçtiği kabul edilmiştir (Bkz; Crotia Airlines d.d.v. Modern Empire Internet Ltd., WIPO Dava No. D2003-0455). Bu durumda ispat yükü yer değiştireceğinden, şikayet edilenin ihtilaflı alan adı üzerinde hak veya meşru menfaati bulunduğunu ispat etmesi gerekecektir.

Üçüncü bentte yer verilen alan adı kullanım ve tescilinin kötü niyetle yapıldığı hususunun ispatı için UDPR’de düzenlenen birtakım koşulların sağlanması gerekmekle birlikte her somut olay bazında farklı değerlendirme yapılmaktadır. Örneğin, uygulamada sıklıkla karşılaşıldığı üzere alan adının şikayet edilen tarafından tescilli marka/hizmet sahibine veyahut marka sahibinin rakibine fahiş fiyatlarla satılmaya çalışılması 4(a) maddesi uyarınca şikayet edilenin kötü niyetli kullanımını ortaya koymaya elverişli görünen hallerden bir tanesidir.

2. Marka Hakkına Tecavüzün Tespiti, Önlenmesi, Men'i, Ref'i, Maddi ve Manevi Tazminat Davası

Alan adı ile marka hakkı ihlalinin önüne geçilebilmesi için bir diğer çözüm yolu, 6769 sy. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 7. ve 29. maddeleri doğrultusunda yetkili ve görevli mahkemeler nezdinde dava açmak suretiyle, ilgili siteye erişimin kalıcı olarak engellenmesini talep etmektedir. 

İlgili davada 6769 sy. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 149. maddesi doğrultusunda marka hakkına tecavüzün tespiti, tecavüzün önlenmesi, men’i ve ref’i ile birlikte, şartları oluşmuş ise maddi ve manevi tazminat talep edilebilmesi mümkündür. Bununla birlikte devam etmekte olan bir dava sırasında veya esasa ilişkin dava açmadan önce, marka hakkı ihlaline sebebiyet veren siteye erişimin geçici olarak engellenmesi adına mahkemeden ihtiyati tedbir talep edilebilmektedir.

‘’ Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı ...'ın söz konusu site ile bir ilgisinin bulunmadığı gerekçesiyle, ... hakkındaki davanın reddine, davalı ...'nun söz konusu sitenin sahibi olduğu gerekçesiyle davacının tescilli “...” ibareli markasına internet site alan adında aynen kullanmak suretiyle davacı markasına tecavüzde ve haksız rekabette bulunduğunun tespiti ile men ve ref'ine, karar kesinleştiğinde özetinin ilanına karar verilmiştir.

Kararı davalı … vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin bütün temyiz itirazları yerinde değildir. ‘’ (T.C. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ E. 2015/13656 K. 2017/1555 T. 15.3.2017)

Bu aşamda belirtmeliyiz ki, WIPO’ya başvuru hakkının kullanılması ulusal mevzuat uyarınca mahkemeye müracaat yolunu kapatmamaktadır. Nitekim WIPO nezdinde gerçekleştirilen tahkim yargılamasında, idari hakem heyeti bazı karmaşık uyuşmazlıkların çözümü için yeterli yetkilerle donatılmadıklarından bahisle; uyuşmazlığın mahkemeler nezdinde çözümlenmesinin daha doğru ve isabetli olacağı kanısına varabilmektedir. (Bkz; Levantur, S.A. v. Media Insight, WIPO Case No. D2009-0608) 

Bununla birlikte, tahkim yargılaması aleyhine sonuçlanan tarafın genel yetkili mahkemeler nezdinde alan adı üzerinde hak sahipliği iddiası ile dava açması halinde WIPO hakem heyeti kararlarının icra edilebilirliğinin durdurulması mümkündür. Keza tahkim heyetince verilen kararlar icra edilmek amacıyla, WIPO Tahkim Divanı tarafından ICANN’e bildirilmekte ve karar ayrıca internette yayınlanmaktadır. Kararın ICANN’e tebliğini takiben 10 iş günü içerisinde, yetkili mahkemeler nezdinde dava açıldığı ispatlanırsa; açılmış olan davanın reddedildiği, geri alındığı veya taraflar arasında sulh vb. herhangi bir sebeple davanın sona erdiği kanıtlanıncaya kadar WIPO hakem heyeti kararlarının icrası ICANN tarafından yerine getirilmez.

Marka Hakkına Tecavüz Nedeniyle Cumhuriyet Başsavcılığı’na Suç Duyurusu

6769 sy. Sınai Mülkiyet Kanunu’nun ‘’marka hakkına tecavüze ilişkin cezai hükümler’’ başlıklı 30. maddesinde başkasına ait marka hakkına iktibas veya iltibas suretiyle tecavüz ederek mal üreten veya hizmet sunan, satışa arz eden veya satan, ithal ya da ihraç eden, ticari amaçla satın alan, bulunduran, nakleden veya depolayan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılacağı hükmüne yer verilmiştir. Bu doğrultuda, tescilli markaya alan adında veya ilgili sitenin içeriğinde yer vermek suretiyle markaya tecavüz eden şahıslara karşı ilgili madde uyarınca suç duyurusunda bulunulması mümkündür.

“Hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkeleri ve sürpriz karar verme yasağı gereği birleşme tarihinden önce yukarıda belirtilen esasları dikkate alan ilk kararın Yargıtay Kararları Dergisi veya başkaca yolla yayını tarihinden sonra açılan davalarda belirtilen ilkeler uygulanacaktır. Başka bir anlatımla açıklanan kararın yayınından önce açılan davalarda her iki Daire görev alanına giren bölgelerde verilen kararlar bakımından Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin önceki uygulamalarına devam edilecektir.”

COVID-19 Salgınının

Sözleşmelere, İhalelere, Vergi Mükellefiyetine ve İstihdam İlişkilerine Etkisi

Bilindiği üzere, Dünya Sağlık Örgütü (“DSÖ”) tarafından küresel nitelikte salgın (“pandemi”) olarak nitelendirilen Corona (“COVID-19”) virüsü dünyada özellikle Avrupa ve Çin, İran ve Güney Kore gibi ülkelerde ciddi yayılım gösterdikten sonra bir süredir ülkemizde de görülmektedir. 

 Virüs ile mücadele kapsamında genel itibariyle insanların toplu olarak bir araya gelmelerini önleme ve mevcut hastaları izole etme önlemleri alınmaktadır. Bu amaçla, Türkiye’de okullar tatil edilmiş, bar ve gece kulüplerinin faaliyetleri durdurulmuş bir yandan da, birçok şirket evden çalışma metodunda faaliyet göstermeye başlamıştır. 

 Alınan önlemler kapsamında kafe, bar, sinema, tiyatro, müzikli lokanta, spor salonları vb. yerlerin belirsiz süreli kapatılması yine bazı ülkelere uçuşların askıya alınması, ticari olarak bu alanlarda faaliyet gösteren kişilere ekonomik zorluklar çıkaracaktır. 

 Bu yazıda Covid-19 salgını kapsamında, ülke çapında ve global çapta alınan önlemlerin sözleşmelere (1), vergi yükümlülüğüne (2) ve ihalelere (3) etkisi incelenecek olup, virüs karşısında işverenlerin sorumluluğu, virüsün iş ilişkisine olası etkileri ve işverenler tarafından alınabilecek önlemler iş hukuku bağlamında (4) tartışılacaktır.

• Salgının Etkisinin Sözleşmeler Bakımından Değerlendirilmesi

 Söz konusu salgın DSÖ tarafından “pandemi” olarak nitelendirilmiş; hastalık şüphesi bulunan ve bulunmayan herkese “self-izolasyon” önerilmiştir. Self-izolasyon, kendini izole etme, bazı ülkelerde ise dışarı çıkma yasağı veya çeşitli sektörlerdeki işyerlerinin kapalı tutulması zorunluluğu şeklinde kamu yaptırımları ile desteklenmektedir. Söz konusu önlemler ve yaptırımlar, çeşitli sektörlerde yürürlükte olan sözleşmelerden doğan borçların yerine getirilmesini güçleştirmekte veya tamamen imkansız kılmaktadır. Hukuken, bir borçlunun edimlerini yerine getirememe halleri çeşitli düzenlemelerde öngörülmüştür:

• İfa İmkansızlığı

Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 136. maddesi uyarınca; “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer.” 

Yine aynı madde uyarınca; imkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. 

 Bu durumda, TBK’nın 136. maddesinde düzenlenen ‘ifa imkansızlığı’ kapsamında, Covid-19 Virüs salgını öncesinde akdedilmiş bir sözleşmeden doğan herhangi bir yükümlülüğünün yerine getirilememesi söz konusu ise, mücbir sebepten söz edilmesi mümkün olabilecektir. Ancak mücbir sebep iddiasına dayanabilmek için tek başına salgının varlığı yeterli olmayıp, sözleşmenin ifasının, doğrudan salgına bağlı olarak getirilen herhangi bir uygulama nedeniyle imkansız hale geliyor olması da gerekmektedir.

Covid-19 salgını ile bağlantılı olarak mücbir sebep iddiasında bulunulup bulunulamayacağı, her bir sözleşmenin kendi koşullarına ve özellikle de sözleşmede özel bir mücbir sebep hükmü bulunup bulunmadığına göre değerlendirilmelidir. 

Kişiler; sözleşmelerinde bir mücbir sebep maddesi yer alsa dahi söz konusu maddeye dayanabilmek veya dolaylı yoldan TBK ifa imkansızlığı hükümlerine ve Yargıtay’ın bu konudaki içtihatlarına başvurabilmek için; kontrolünün ötesinde bir mücbir sebep durumunun meydana geldiğini ve bu durumun sözleşmenin ifasını engellediğini, imkansızlaştırdığını veya geciktirdiğini ve en önemlisi mücbir sebep konusu olayı veya sonuçlarını önlemek veya azaltmak için tüm makul adımları attığını ispat etmelidir.

Bu duruma verilebilecek en iyi örnek, ülkemizde 12 Mart 2020 tarihinde gerçekleştirilen “Yeni Tip Coronavirüs Salgınına Karşı Alınacak Tedbirlere İlişkin Toplantı” sonucunda, spor müsabakalarının Nisan ayı sonuna kadar seyircisiz oynanması kararı doğrultusunda, söz konusu müsabakalara ilişkin bilet satan şirketlerin, ifasının sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşması sonucu, seyircilere söz konusu maçı seyrettirme yükümlülüğünün ortadan kalkması fakat sebepsiz zenginleşme olmaması için bilet ücretlerini ilgililerine iade etmek zorunda olmasıdır. Fakat, aynı salgın hastalık, seyircisiz oynanan maçlara ilişkin bahis düzenleyen şirketler için ifa imkansızlığı sonucunu doğurmayacaktır. Ancak 19.03.2020 tarihinde Gençlik ve Spor Bakanlığı tarafından alınan kararla liglerin ertelenmesi nedeniyle, bu tarihten sonra bahis düzenleyen kuruluşlar için de tıpkı bilet satan firmalar gibi ifa imkansızlığı sonucu ortaya çıkacaktır.

Aynı şekilde, İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan genelge ile tiyatro, sinema, gösteri merkezi faaliyeti gösteren yerlerin de ilgili gösteriyi seyrettirme borcu ortadan kalkmış olup, önceden alınan biletlere ilişkin ücretleri iade etmesi veya daha önceden rezervasyon ve ön ücret alan kafe vb. yerlerin de söz konusu ücretleri iade etmeleri gerekecektir.

Öte yandan, eğer borçlu borcun bir kısmını ifa edebilecek durumda ise ifa edebileceği kısımdan TBK’nın 137. maddesi kapsamında sorumlu olacaktır. 

Örneğin; havayolu taşımacılığı sektöründe faaliyet gösteren bir firmanın, ülkelerin önlem amaçlı seyahat engeli oluşturduğu ve uçuşları yasakladığı ülkelere seyahat gerçekleştiremeyeceği bir gerçektir. Ancak, duruma göre aktarmalı uçuşlarda, yasak kapsamına girmeyen hizmeti sağlamakla yükümlüdür. Bir örnek ile açıklamak gerekirse; Antalya’dan İstanbul aktarmalı İtalya uçuşu olduğu varsayımında, asıl amacın İtalya’ya ulaşmak olduğu açık olduğundan her ne kadar yolcu İstanbul’a kadar uçabilecekse de; İtalya’ya ulaşamayacağını önceden öngörseydi, böyle bir bilet almayacağı açıkça anlaşıldığı için, havayolu şirketinin ulaşım sağlama borcunun tamamı sona erer ve havayolu şirketi uçuş bedelini ilgili yolcuya iade etmelidir. Ancak, eğer kişi yalnızca İstanbul’a kadar seyahatinin sağlanmasına razı olursa, TBK’nın 137/2. maddesi gereği, ilgili kişiden Antalya-İstanbul uçuşunun seyahat bedeli alınmalı, İstanbul-İtalya uçuşunun bedeli ise iade edilmelidir. Bilet sahibinin bu şekilde kısmi bir ifaya razı olmaması veya karşı edimin bölünemeyen nitelikte olması (örneğin bileti para ile değil tek biletlik hediye çeki ile almış olması ve çekin bölünemiyor olması) durumunda, ise tam imkânsızlık hükümleri uygulanır ve kişiye bilet ücretinin tamamı iade edilir.

Ek olarak belirtilmesi gerekir ki; TBK’nın 136/3. maddesi kapsamında, borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür. 

Bu durumda, kargo hizmeti veren bir firma, taşıdığı ürünlerde söz konusu salgın sebebiyle meydana gelebilecek zararın artmasını önlemek ile yükümlüdür. Ancak, gerekli olan tüm önlemleri aldığı durumda taşıma borcunu yerine getirmesi imkansızlaşırsa bu durumu derhal, alacaklıya bildirmelidir ve zararın artmasını engellemek için gerekli önlemleri almalıdır. Aksi halde, söz konusu taşıma firması, her ne kadar önleyemediği ve sorumlu tutulamayacağı bir sebepten borcunu ifa edemiyor olsa da, alacaklıya bildirimde bulunmadığı veya zararın büyümesini engellemediği gerekçesi ile tazminat ödeme külfeti ile karşı karşıya kalacaktır.

• Aşırı İfa Güçlüğü

Borçludan kaynaklanmayan ve daha önceden her iki tarafça öngörülemeyen bir sebepten ötürü, borçlunun borcunu ifa edememesi durumunda; borçlunun başvurulabileceği bir diğer yol, mahkemeden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını istenmesi ve bunun mümkün olmadığı hallerde ise sözleşmeden dönme hakkının kullanılmasıdır. 

Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138. maddesi uyarınca, bir sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması nedeniyle, sözleşmedeki yükümlülüklerin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değişmesi halinde, borçlunun sözleşmenin uyarlanmasını talep hakkı bulunmaktadır.

Bu hüküm yabancı para borçlarına da uygulanmakta olup, döviz kurlarında Covid-19 Salgını sebebiyle ortaya çıkabilecek değişikliklere ilişkin de sonuç doğurmaktadır. 13 Eylül 2018 tarihinde 85 nolu Cumhurbaşkanı Kararı kapsamında döviz cinsi üzerinden veya dövize endeksli olarak bedel belirlemesi yasağı dışında kalan ve yabancı para üzerinden akdedilen sözleşmeler bakımından önem taşımaktadır.

Yargıtay önceki dönemlerde, eğer sözleşmenin tarafları tacir ise, tarafların, basiretli bir tacirin Türk ekonomisini bilerek ve ekonomide yaşanan dalgalanmaları göz önüne alarak ticari hayatın gereklilikleri doğrultusunda hareket etmesi gereğinden söz ederek, uyarlama taleplerini daha çok bir tarafın tacir olmadığı sözleşmeler bakımından kabul etmiştir.

Bu kapsamda, Sözleşme serbestisi uyarınca sözleşmelerde olağanüstü halleri ve/veya mücbir sebep hallerini düzenleyen hükümler varsa, taraflar sözleşmeye dayalı olarak talepte bulunabileceklerdir. Öte yandan, Yargıtay’ın tacirlere ilişkin dar yorumu sebebiyle, aşırı ifa güçlüğü maddesinin tacirler arasındaki sözleşmelere uygulanabilmesi için kanaatimizce sözleşmelerin mücbir sebep maddesinde açıkça “salgın”ın belirtiliyor olması şartı aranabilecektir.

TBK’da öngörülen söz konusu hüküm uyarınca kişiler; kira sözleşmeleri, ithalat/ihracat içeren sözleşmeler, yabancı para borcu içeren sözleşmeler kapsamında; mahkemeye başvurarak, kira bedelinin düşürülmesini, ithal ürün bedelinin düşürülmesini, döviz cinsinden kararlaştırılan sözleşmelerde yeni bir kur üzerinden hesaplama yapılmasını talep edebileceklerdir.

• İfa Yerine Tazminat

Sözleşmeler bakımından, bir diğer ele alınması gereken husus ise, doktrinde yer alan  özellikle borçlunun hayatını, sağlığını, durumunun veya mesleğinin makul gösterdiğinden fazla bir tehlikeye sokan şahsi edimlerin ifasının beklenmeyeceği hallerde; sözleşmenin ifası maddi bakımdan mümkün olmakla beraber, borçlunun ifaya mahkum edilmesini istemek dürüstlük kuralına aykırı olduğu takdirde, alacaklının sanki ifa imkansızlaşmış gibi sadece tazminat talep edebileceği genel kabulüdür.

 Bu durumun hesaplanmasında ölçüt olarak, ifa ile alacaklının elde edeceği çıkara karşılık, ifa için yapılacak masraf ve katlanılacak elde edeceği derecede fazla olduğu hallerde; ifayı beklemenin ve ifaya mahkumiyeti istemenin dürüstlüğe aykırı sayılması durumları yer alır.

Bu görüş daha çok parça borçlarında önem taşımaktadır. Kanaatimiz, ülkeler arası ticaretin durma noktasına geldiği ve sağlık riski sebebiyle uluslararası düzeyde alınan idari kararlar sonucunda; yurtdışından mal ithal edilmesinin söz konusu firma çalışanlarını tehlikeye sokacağı durumda, Türkiye’den aynı ürünün muadilinin tedarik edilmesinin maliyet bakımından dürüstlük kuralına aykırı olduğu hallerde, bu hüküm gereğince; ifa imkansızlaşmış gibi hareket edilmesi ancak tazminat bedeli ödenmesi gerektiğidir.

Aynı şekilde, salgının ülkemizde daha fazla artış gösterdiği hallerde, dışarıdan hizmet tedarik edilen ev/ofis temizlik firmaları her ne kadar faaliyetleri herhangi bir idari karar ile durdurulmasa da, çalışanlarının sağlığını korumak amacıyla, önceden ödeme aldıkları müşterilerine hizmet sunmaktan çekinmeleri bu görüş kapsamında değerlendirilebilir.

 Burada borçlunun ifasının kısmen veya tamamen imkansızlaşmadığı ve bu nedenle borçlunun tazminat yükümlüsü olduğu unutulmamalıdır.

Özet 

Virüsün tedavisinin henüz bulunmamış olması, önümüzdeki dönemlerde ulusal ve ulusalüstü makamlar tarafından ne gibi idari tedbirlerin alınacağı belirsizliği, mevcut durumda ve gelecek dönemde sözleşmesel yükümlülükler bakımdan doğuracağı sonuçlara ilişkin de belirsizlik oluşturmaktadır. Bu nedenle, her bir sözleşmeden doğan borç için söz konusu salgının ifa imkansızlığı/mücbir sebep hali olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, borcun ifa zamanına, konusuna, nev’ine, tarafların sözleşme kapsamında üstlendikleri yükümlülüklere ve söz konusu salgının sözleşme konusu borcun üzerindeki etkisine bakarak değerlendirilmelidir.

• Salgının Etkisinin Vergi Yükümlülükleri Bakımından Değerlendirilmesi

Vergi Usul Kanunu (“VUK” veya “Kanun”) 153. ve devam eden maddelerde vergi mükelleflerinin; bildirim (işe başlamayı vb.), defter tutma, belge düzenleme (fatura düzenleme), muhafaza ve ibraz mecburiyeti, vergi beyannamesi verme gibi ödevleri sayılmıştır. Ancak söz konusu yükümlülükler, idari karara bağlı olarak alınacak çeşitli tedbir kararları ile yerine getirilemez hale gelebilir. 

 Kanun’un 13. maddesinde Mücbir Sebep halleri aşağıdaki gibi örnekler ile belirlenmiştir:

• Vergi ödevlerinden herhangi birinin yerine getirilmesine engel olacak derecede ağır kaza, ağır hastalık ve tutukluluk;

• Vergi ödevlerinin yerine getirilmesine engel olacak yangın, yer sarsıntısı ve su basması gibi afetler;

• Kişinin iradesi dışında vukua gelen mecburi gaybubetler;

• Sahibinin iradesi dışındaki sebepler dolayısıyla defter ve vesikalarının elinden çıkmış bulunması;

gibi hallerdir.”

Kanunun ifadesinden de anlaşılacağı üzere, mücbir sebep halleri bu sayılanlarla sınırlı olmayıp; VUK mücbir sebebin varlığını, mükelleflerin vergisel ödevlerini yerine getirmesinin engellenmesine bağlamıştır. Mücbir sebepler, vergilendirmeyle ilgili süreçlerin işlemesini engelleyen ve bu süreçlere ait süreleri uzatan hallerdir.

Kanunun 15. maddesi uyarınca, 13. maddede sayılan mücbir sebeplerden herhangi birinin bulunması ve mücbir sebebin malûm olması veya ilgililer tarafından ispat veya tevsik edilmesi halinde bu sebep ortadan kalkıncaya kadar süreler işlemez. Bu takdirde tarh zamanaşımı işlemeyen süreler kadar uzar.

 Hazine ve Maliye Bakanlığı’nın, mücbir sebep sayılan haller nedeniyle; bölge, il, ilçe, mahal veya afete maruz kalanlar itibarıyla mücbir sebep hali ilân etmeye ve bu sürede vergi ödevlerinden yerine getirilemeyecek olanları tespit etmeye yetkisi bulunmaktadır.

 Türkiye’de şu an için çeşitli alanlarda faaliyet gösteren işletmelerin (cafe, bar, sinema, tiyatro, müzikli lokanta, spor salonları vb. yerlerin) belirsiz süreli kapatılması yine bazı ülkelere uçuşların askıya alınması, ticari olarak bu alanlarda faaliyet gösteren vergi mükelleflerine ekonomik olarak olumsuz yansıyacaktır. Bu kapsamda, Hazine ve Maliye Bakanlığı, mücbir sebep sayılan haller nedeniyle mücbir sebep hali ilân etmeye ve bu sürede vergi ödevlerinden yerine getirilemeyecek olanları tespit etmeye dair yetkisini virüsün seyrine bağlı olarak mücbir sebep hali ilan ederek kullanabilir.

 Öte yandan; 18.03.2020 tarihinde gerçekleşen Covid-19 virüs salgınına ilişkin toplantı sonrasında, Cumhurbaşkanı tarafından;

• Konaklama Vergisinin Kasım ayına kadar uygulanmayacağı,

• İç havayolu taşımacılığında 3 ay süreyle KDV oranının yüzde 18’den yüzde 1’e indireleceği,

• Stopaj gibi gelir kaynağında yapılan kesintilerin ödemelerini içeren içeren muhtasar beyannamelerin sürelerinin 3 ay erteleneceği ifade edilmiştir.

• Salgının Etkisinin İhaleler Bakımından Değerlendirilmesi

Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (“KİSK”) 10. madde uyarınca, mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller arasında açıkça “genel salgın hastalık” hali sayılmıştır.

Her ne kadar, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 57. maddesinde ülke genelinde yaygın ve salgın olabilecek hastalıklar arasında Covid-19 virüsü sayılmıyor olsa da, söz konusu virüs salgını, DSÖ tarafından 11.03.2020 tarihinde pandemi olarak ilan edilmiştir. 

Dünyada eş zamanlı olarak çok yaygın bir şekilde çok fazla sayıda insanı tehdit eden bulaşıcı hastalıklar olan Pandemiler veya pandemik hastalıklar, bir kıta, hatta tüm dünya yüzeyi gibi çok geniş bir alanda yayılan ve etkisini gösteren salgın hastalıklara (epidemi) verilen genel addır. Bu sebeple Kamu İhale Sözleşmeleri bakımından mücbir sebep halinin mevcut olduğu ifade edilebilir.

KİSK’de yer alan ilgili madde uyarınca eğer mücbir sebep yüzünden sözleşmedeki edimin ifa edilme imkânı kalmamışsa sözleşme feshedilecektir. Ancak mücbir sebep hali sadece teslimde gecikmeye yol açmışsa, bu durumda bu gecikme süresi teslim süresine eklenerek kamu ihale sözleşmesine devam edilecektir.

Ancak salgın hastalık sebebiyle süre uzatımı verilebilmesi için veya fesih hakkı tanınabilmesi için, mücbir sebep halinin taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi gerekmektedir. Böyle bir durumda yüklenici, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde idareye yazılı olarak bildirimde bulunmalı ve yetkili merciler tarafından mücbir sebebi belgelendirmelidir.

 İdare tarafından, sebebin Kanunda sayılan nedenlerden olmadığının anlaşılması üzerine dilekçe ve ekleri ile birlikte, olayın mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin idarenin görüşü Kamu İhale Kurumuna gönderilir. Kamu İhale Kurumu meydana gelen olayın önlenemezlik ve öngörülmezlik kriterlerine ve Kanunda sayılan nedenlerle benzer olup olmadığına bakarak halin mücbir sebep olup olmadığına karar verir.

 Bu durumda, her kamu ihale sözleşmesi mücbir sebep gerekçesi ile süre uzatımdan/fesih hakkından faydalanamayacaktır. Zira, mücbir sebep halinin sözleşme konusu taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması gerekmektedir.

• Salgının Etkisinin İstihdam İlişkileri Bakımından Değerlendirilmesi

• İşverenin Sorumluluğu

 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “İşçinin kişiliğinin korunması” başlıklı 417. maddesi uyarınca “İşveren, işyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak; işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdür.”

 İşveren, işçiyi gözetme borcu gereği çalıştırdığı işçileri iş yerinde meydana gelen tehlikelerden korumak, onların yaşam, bedensel ve ruhsal sağlık bütünlüklerini korumak için işyerinde teknik ve tıbbi önlemler dâhil olmak üzere bilimsel ve teknolojik gelişmelerin gerekli kıldığı tüm önlemleri almak zorundadır. İşverenlerin, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemleri de alması gerekmektedir.

 Ayrıca; İş Yeri Hekimi ve Diğer Sağlık Personelinin Görev, Yetki ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmelik uyarınca işyeri hekimlerinin “bulaşıcı hastalıkların kontrolü için yayılmayı önleme ve bağışıklama çalışmalarının yanı sıra gerekli hijyen eğitimlerini vermek, gerekli muayene ve tetkiklerinin yapılmasını sağlamak.” şeklinde yükümlülükleri bulunmaktadır. Bu kapsamda şirketlerin işyeri hekimlerine bu kontrol ve muayenelerin yapılmasını sağlayacak imkan ve ortamı sağlamaları gerekmektedir.

 Bu tedbirler doğrultusunda iş yerinin dezenfekte edilmesi, ortak alanlar başta olmak üzere iş yerinin çeşitli yerlerinde dezenfektanların bulundurulması, işçilerin ateşlerinin işyeri hekimi tarafından ölçülmesi, vitamin takviyelerinin sağlanması alınabilecek önlemlere örnek olarak verilebilir. İşbu bilgi notunun amacı virüsün iş hayatına etkilerinin hukuki boyutunun değerlendirilmesi olduğundan alınabilecek önlemlerin bunlarla sınırlı görülmeyip işverenin işçiyi gözetme borcu kapsamında gerekli ve yeterli önlemleri alması gerekmektedir.

• Virüsün İş Yerinde Bulaşması Halinde İşverenleri Neler Bekliyor?

Covid-19’un işyerinde veya işin görülmesi sırasında işçiye bulaşması hali, iş sağlığı ve güvenliği bakımından titizlikle irdelenmesi gereken bir husus niteliğindedir. İş kazası 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre iş kazası:

1. Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,

2. İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,

3. Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,

4. Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,

5. Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında

meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olaydır.

Nitekim, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi vermiş olduğu kararında yukarıdaki maddeden yola çıkarak, tır şoförü olarak Ukrayna’ya gönderilen işçinin iş nedeniyle sefer sırasında kapmış olduğu H1N1 virüsüne bağlı olarak ölmesi halini ölümlü iş kazası olarak değerlendirmiştir.

Bu noktada, yukarıdaki bentlerin kapsamı dikkatle değerlendirilmelidir. Örneğin işçinin iş yeri tarafından sağlanan serviste bulunduğu sırada Covid-19 kaptığının tespit edilmesi hali de 13.maddenin (e) bendi dolayısıyla iş kazası sayılabilecektir. 

Değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“Kanun”) işçinin haklı nedenle sözleşmeyi feshedebileceği halleri düzenleyen 24. maddesidir. Nitekim bu maddeye göre, “İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulması” hali işçinin iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebileceği hallerden biri olarak düzenlenmiştir. Bu kapsamda virüsü kapmış olabileceğinden şüphelenilen bir işçinin işyerine getirilmemesi de büyük önem arz etmektedir.

• Çalışma Koşullarında Değişiklik

Son günlerde birçok şirket Covid-19 riskini azaltmak adına uzaktan çalışma (home office) modeline geçmektedir. Nitekim, uzaktan çalışma Kanun’un 14.maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre “Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.” Bu tanımdan hareketle işçilerin iş görme edimlerini evden görmeleri sağlanacak şekilde bir çalışma modeline geçilmesi mümkündür.

Bu noktada uzaktan çalışma modeline geçilmesinin işçinin rızasına bağlı olup olmadığı sorusu akla gelebilecektir. Nitekim, Kanun’un 22. maddesine göre “İşveren, … çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Yargıtay, işçinin çalışma koşullarında esaslı tarzda değişiklik olup olmadığını değerlendirirken işçinin çalışma koşullarının ağırlaşıp ağırlaşmadığını denetlemekte, şartların ağırlaşması halinde esaslı tarzda değişiklik olduğu sonucuna ulaşmaktadır.

Buna ek olarak Yargıtay’ın bir başka kararında belirttiği üzere “Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler…. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir.” 

Bu noktada değinilmesi gereken bir diğer hüküm İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 16.maddesidir. Çalışanın bilgilendirilmesi başlıklı bu maddeye göre;

İşyerinde iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması ve sürdürülebilmesi amacıyla işveren, çalışanları ve çalışan temsilcilerini işyerinin özelliklerini de dikkate alarak aşağıdaki konularda bilgilendirir:

1. a) İşyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler.”

Dolayısıyla esasen İşveren, işyerinin koşullarını da değerlendirerek gerekli önlemleri almak ve bunu işçilerine bildirmek yükümlülüğü altındadır. Bu kapsamda Covid-19 salgını sebebiyle virüsün yayılmasını ve virüsün işçilere bulaşmasını önlemek isteyen işverenin davranışı işçi lehine alınan bir önleyici tedbir olarak çalışma koşullarını ağırlaştırmıyor şeklinde kabul edilecek ve işçinin Kanun’un 22.maddesi kapsamında rızasına gerek kalmayacaktır. Önemle belirtilmelidir ki, işyerinin uzaktan çalışma (home office) çalışma modeline geçmesi işverenin İş Kanunu ve sair mevzuat ile iş sözleşmesi kapsamındaki yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacaktır.

Son olarak belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında uzaktan çalışma modellerinin daha etkin hale getirilmesi için çalışmalar yapıldığı bilgisi verilmiştir.

• Ücretsiz İzin ve Yıllık Ücretli İzin 

• Ücretsiz İzin: 

Ücretsiz izin konusunda Kanun’da açık bir düzenleme bulunmayıp konu Kanun’un 22. maddesi uyarınca çalışma koşullarında esaslı değişiklik kapsamında değerlendirilmektedir. Nitekim, yukarıda da belirtildiği üzere “İşveren, … çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz”. Bu hükümden hareketle işçilerin Covid-19 tehlikesi sebebiyle ücretsiz izne çıkarılmaları ancak bu durumun işçiler tarafından da kabul edilmesi halinde mümkündür. İşverenin virüs tehlikesini sebep göstererek işçinin rızası olmaksızın, tek taraflı olarak işçiyi ücretsiz izne çıkarması ise sözleşmenin işveren tarafından feshi anlamına gelecektir.

• Yıllık Ücretli İzin: 

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin 5.maddesi uyarınca “İşveren veya işveren vekilleri, bu Yönetmeliğin 15 inci maddesinde belirtilen izin kurulu veya 18 inci maddeye dayanılarak bunun yerine geçenlere danışmak suretiyle işyerinde yürütülen işlerin nitelik ve özelliklerine göre, yıllık ücretli izinlerin, her yılın belli bir döneminde veya dönemlerinde verileceğini tayin edebilir. Bunu işyerinde ilan eder.”

 Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi de vermiş olduğu kararında “Yıllık ücretli izin, işverenin yönetim hakkı kapsamında işçiye yılın herhangi bir zaman diliminde yada daha sonraki bir dönemde kullandırılabilir.” diyerek Yönetmelik’in 5.maddesi kapsamında işverene yıllık ücretli izin tarihleri konusunda verilen yönetim hakkını pekiştirmiştir. Bu kapsamda, Covid-19 tehlikesinin olduğu içinde bulunduğumuz dönemde işverenin yönetim hakkını kullanarak işçilerini yıllık ücretli izne çıkarması mümkün görünmektedir.

• İşyerinin Kapatılması ve Fesih

Kanun’un 40.maddesi uyarınca bir haftadan fazla süre boyunca işin durmasına sebep olan veya işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması hallerinde iş sözleşmesi bir hafta süre ile askıya alınacak ve bu süreçte işçiye yarım ücret ödenecektir. Bu noktada akla gelen soru zorlayıcı nedenin hangi halleri içine aldığı olacaktır. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında “sel, kar, deprem gibi doğal olaylar sebebiyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir.” demiştir. Yargıtay’ın bu görüşünde işyerinden kaynaklanan sebeplerin kapsama dahil edilmediği anlaşılmaktadır.

Zorlayıcı nedenler kapsamında Kanun’un 24 ve 25. maddelerine de değinmek faydalı olacaktır. Nitekim, işçinin haklı nedenle fesih hallerini düzenleyen 24.madde uyarınca “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa işçi iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilecektir.” İşverenin haklı nedenle fesih hallerini düzenleyen 25.madde uyarınca ise “işverenin Iişçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması” halinde işveren iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeksizin feshedebilecektir.

Bu hükümler kapsamında, Covid-19 salgını dolayısıyla olası bir karantina veya sokağa çıkma yasağı ihtimalinde işverenler işçilerini çalıştıramadıkları ilk bir haftalık dönem için işçilere yarım ücret ödemesi yapacaklardır. Bir haftalık sürenin geçmesinden sonra ise her iki tarafın da yukarıdaki maddeler uyarınca fesih hakkı olacaktır.

Bu noktada belirtmek isteriz ki, her ne kadar Yargıtay’ın yukarıda vermiş olduğu karar uyarınca salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması zorlayıcı neden olarak kabul edilmiş olsa da karantina nedeniyle işçi çalıştıramama halinin dar olarak yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz. İşyerinde karantina uygulansa veya sokağa çıkma yasağı ilan edilse dahi bu dönemde işçileri teknolojik araçlar vasıtasıyla evden çalışmaya devam edebilecek durumda olan işverenler yukarıdaki maddeler kapsamına girmeyecek ve sokağa çıkma yasağı döneminde işçilerine ücretlerini tam şekilde ödemeye devam edeceklerdir. Tam tersi şekilde ifanın mutlaka işyerinde gerçekleştirilmesi gereken işler/ sektörler bakımından ise zorlayıcı nedene dayalı fesih hakkı gündeme gelebilecektir.  

• Telafi Çalışması

Kanun’un 64.maddesinde telafi çalışması hüküm altına alınmıştır. İlgili madde uyarınca:

“Zorunlu nedenlerle işin durması, ulusal bayram ve genel tatillerden önce veya sonra işyerinin tatil edilmesi veya benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işveren iki ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Bu çalışmalar fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmaz.

Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresini aşmamak koşulu ile günde üç saatten fazla olamaz. Tatil günlerinde telafi çalışması yaptırılamaz.”

Covid-19 salgını sebebiyle işin durdurulması ve işyerinin geçici olarak kapatılması halinde işverenler yukarıdaki hükme dayanarak işçilerine telafi çalışması yaptırabileceklerdir. Bu noktada Covid-19’un zorunlu sebep sayılıp sayılmayacağı noktasında yorum yoluyla ilerlenmesi gerekmektedir. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi vermiş olduğu bir kararında döviz kurlarındaki ani dalgalanma ve buna bağlı fiyat oluşmama hali zorunlu neden olarak sayılmıştır. Buradan hareketle Covid-19 salgını sebebiyle işin durması halinin de evleviyetle zorunlu neden teşkil edeceği söylenebilecektir. Bu noktada işverenler tarafından dikkat edilmesi gereken husus tatil günlerinde bu çalışmanın yaptırılmaması ve günlük çalışma süresinin telafi çalışması ile birleştirildiğinde en fazla 11 saat olması hususudur. Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yukarıdaki kararında zorunlu nedenin varlığını kabul etmesine rağmen telafi çalışmasının tatil olan cumartesi günü yapılmasını hukuka aykırı bulmuştur.

Son olarak belirtmeliyiz ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında Kanun’da 2 ay olarak belirlenen sürenin 4 aya çıkarılması için çalışma yapıldığı bilgisi verilmiştir.

• Kısa Çalışma 

4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun Ek 2.maddesi ile “Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir.” hükmü getirilmiştir. Maddede geçen zorlayıcı sebep ise Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te şöyle tanımlanmıştır: “İşverenin kendi sevk ve idaresinden kaynaklanmayan, önceden kestirilemeyen, bunun sonucu olarak bertaraf edilmesine imkân bulunmayan, geçici olarak çalışma süresinin azaltılması veya faaliyetin tamamen veya kısmen durdurulması ile sonuçlanan dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumları ya da deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumları” ifade etmektedir. Bu tanımdan hareketle Covid-19 salgınının da bu kapsamda yer aldığı görülebilecektir. 

Nitekim, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirlerden mevcut durumun zorlayıcı neden olarak nitelendirildiği anlaşılmaktadır. 

Yukarıdaki hükümler kapsamında kısa çalışma kararı alan işverenlerin Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik’te düzenlenen usul ve esaslar çerçevesinde bu kararı Türkiye İş Kurumu’na bildirmeleri gerekmektedir. İşverenin İŞKUR’a yaptığı başvuru üzerine zorlayıcı sebep dolayısıyla işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azalıp azalmadığı iş müfettişlerince araştırılacaktır. İş müfettişlerince yapılan araştırma sonucu uygunluk verilmesi ve işçinin aşağıdaki şartları sağlıyor olması halinde işçi kısa çalışma ödeneğinden yararlanabilecektir:

• İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması (Kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 120 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 600 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olanlar),

• İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması.

 Bu şartların sağlanması halinde işçiye aşağıdaki şartlar dahilinde kısa çalışma ödeneği verilecektir. Günlük kısa çalışma ödeneği; sigortalının son oniki aylık prime esas kazançları dikkate alınarak hesaplanan günlük ortalama brüt kazancının % 60’ıdır. Bu şekilde hesaplanan kısa çalışma ödeneği miktarı, aylık asgari ücretin brüt tutarının % 150’sini geçemez. 

 Son olarak belirtilmelidir ki, Cumhurbaşkanı Erdoğan tarafından 18.03.2020 tarihinde açıklanan tedbirler kapsamında yukarıda kısaca bahsedilen kısa çalışma ödeneğinden faydalanma sürecinin kolaylaştırılacağı böylece işverenlerin maliyetlerinin azaltılacağı belirtilmiştir.

Köksal & Partners

Sanayi toplumu sonrasında hızla gelişen teknoloji ve özellikle bilgisayar teknolojisindeki baş döndürücü gelişme, üretim ve iş yapma şeklini değiştirerek ekonomileri; iletişimi geliştirerek eği­tim, kültür ve toplumsal yaşantımızı dönüştürmeye başladı. Bu­gün bilişim, modern insanın yaşantısının vazgeçilmez bir parça­sı. Getirdiği her olanakla yaşantımızda yeni ufuklar açtı.

Diğer yandan her toplumsal dönüşüm gibi bilişim toplumuna dönüşüm de, doğal olarak sancılı bir süreci beraberinde getir­di. Bir yandan, yeniliklere karşı olanlar Internet'in getirdiği ola­naklara da şiddetle karşı çıktı, diğer yandan bilişim toplumu ol­manın anlam ve önemini kavrayamayan iktidarlar, bilişim toplu­muna giden yolun önünü açmakta geç kaldı. Ve çoğu zaman olduğu gibi bilişim, özellikle de Internet, olumludan çok olum­suz yönleri ile basın tarafından gündeme taşındı. Bir yandan "Internet Yaşamdır" gibi oldukça iddialı sloganlar ile yol alınma­ya çalışıldı, diğer yandan Internet sadece bir eş dost arama ve sohbet ortamı ile eşdeğer gösterilerek kötü örnekler, kamuoyu­nun önüne abartılarak döküldü...

Bilişim ve Hukuk Dünyası

Toplumsal dönüşümün karşısında olmamakla birlikte, yapısı ve doğası gereği hukuk sistemleri toplumsal dönüşümlerin önüne çoğu zaman engeller koyabilir. Çünkü hukuk, kural olarak top­lumun gerisindedir. Konumuz açısından hukuku kişiler arası iliş­kilerin düzenlenmesine yönelik bir disiplin olarak nitelendirebili­riz. Bu nedenle hukukun bir alanı düzenlemesi için öncelikle ki­şiler arası ilişkilerin doğması, bu ilişkilerde sorunlar ortaya çık­ması ve hukukun kendi araçları ile bu sorunlara çözümler üret­mesi gerekmektedir. Yani hukuk ortaya çıkan sorunda kişiler arasındaki çıkar dengesini sağlamak için önce izlemeli sonra harekete geçmelidir.

Türk Hukuk Sistemi'nde eleştirilebilecek birçok yön olsa da Cumhuriyetin ilk yıllarındaki kanunlaştırma çalışmalarının etkisi ile, Cumhuriyetin kuruluşundan bugüne hukuk düzenimiz yuka­rıda belirttiğimizin aksine, toplumun önünde yer almıştır. Yüzü uygar ve gelişmiş toplumlara çevrili olan genç Cumhuriyetimiz, sürekli olarak, kendi toplumsal yapısının olanak verdiği ölçüde en iyi ve en yeni olan düzenlemeleri yeniden biçimlendirmeye çalışmıştır.

Son yıllarda ise Avrupa Birliği uyum süreci kapsamında yeniden hızlı bir yasalaştırma dönemi başlamış, birçok temel yasamız (Türk Medeni Kanunu, Türk Ceza Kanunu, vs..) değiştirilerek yerine yenilen konulmuş, birçok temel yasa için ise tasanlar (Türk Borçlar Kanunu tasarısı, Türk Ticaret Kanunu tasarısı, vs..) hazırlanmıştır.

Gerek bu temel yasalarda gerekse de özel bazı yasalarda Türk Hukuk Sistemi'nin bugüne kadar pek fazla yer işgal etmeyen bilişim ile ilgili düzenlemeler sık bir şekilde göze çarpmaya baş­lamıştır. Bugüne kadar

• Eski TCK'daki "Bilişim Suçları”na yönelik düzenlemeler,

• Elektronik İmza Kanunu,

• Eski Basın Kanunu'ndaki Internet yayıncılığına ilişkin düzenlenmeler,

• Yeni TCK'daki "Bilişim Suçlan"

• Evrensel Hizmet Kanunu,

• Bilgi Edinme Kanunu,

• "e-dönüşüm Türkiye" Projesi kapsamındaki diğer mevzuat çalışmaları

akla ilk gelen önemli düzenlemelerdir. Yukarıda da değindiğimiz gibi şu anda ilgili kuruluşların, Bakanlıkların ve TBMM'nin gündeminde bilişim ile ilgili birçok düzenleme gündemdedir.

Bu düzenlemelerin toplumsal yaşantımıza doğrudan ilgili olan bazıları hakkında kısa bilgiler aşağıda verilmiştir:

e-imza

Günümüzde bir malı satın almak veya benzeri bir işlem için ıslak imza atmamız gerekmemektedir. Elektronik imza mevzuat. gereği elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurmaktadır (5070 sy. Elektronik İmza Kanunu m. 5: "Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."

Ancak yine aynı maddenin 2 fıkrası gereği "Kanunların resmi şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile teminat sözleşmeleri güvenli elektronik imza ile gerçekleştiri­lemez." Yani bir gayrimenkul alım satım, noterden düzenleme şeklinde vekalet çıkartılması, araç devri gibi resmi şekil veya özel merasime tabi işlemler için e-imza kullanılamaz.

Bilgisayar ve Internet kullanımının artmasına rağmen toplumda yeterli bilincin oluşmaması, kullanıcılara yeterli güvenin verilememesi "e-ticaret" ve "e-imza" konusunda beklenilen gelişme­nin yakalanamaması sonucunu doğurdu. Bugün e-imza'da gelinen nokta beklenilenin çok gerisindedir. Gerek ilgili kurum ve kuruluşlara (Telekomünikasyon Kurumu, sertifika alan firma ve kurumlar -e-Trust, e-guven ve TÜBITAK-), biz hukukçulara ve basına kamuoyunun doğru bilinçlendirilmesi için oldukça fazla görev düşmektedir.

Internet yayıncılığı

Ülkemizde kamuoyunu doğrudan ilgilendiren bilişim ile ilgi­li alanlardan en hızlı gelişenlerden birisi Internet yayıncılığıdır. Internet’in yaygınlaşmaya başlamasının ardından birçok gazeteci veya meraklı tarafından Internet’in nimetlerinden yararlanmak suretiyle "çok ucuza" ve "sansürsüz" habercilik yapılmaya başlanılmıştır. Birçok haber sitesi açılmış ve bilgisayar kullanım ora­nına göre büyük bir sayıda bu yayınlan takip eden bir kitleye ulaşabilmişlerdir. Ancak Internet yayıncılığı çok fazla dava ko­nusu olmasa da beraberinde birçok hukuksal sorunu getirmiş­tir:

Internet yayıncıları tarafından Anadolu Ajansı başta olmak üze­re birçok haber ajansı bültenleri, gazete ve televizyon haberle­ri, kişilere alt telif hakkı kapsamındaki eserler, basın ve yayın mevzuatı ve telif hakkı yasalarına aykırı şekilde bu sitelerin çoğunluğu tarafından kullanılmıştır. Internet yayıncılığı gerçekten bir gazete veya televizyon yayıncılığına göre oldukça maliyeti düşük bir yayıncılık şeklidir. Ancak, bu maliyet düşüklüğünün yanına bir de hak sahiplerine gerekli ücretlerin ödenmemesi, izinlerin alınmaması eklenince gerçekten internet yayıncılığı "ucuz" bir faaliyet şekline dönüşmüştür.

Internet yayıncılığına ilişkin diğer bir sorun ise konunun ne ceza kanunlarında, ne basın kanununda ne de başka bir kanunda düzenlenmemiş olmasıdır. Internet'in kendine özgü kuralları ve işleyiş mekanizmalar ve Internet yayıncılığının mevzuatta düzenlenmemiş olması, Internet yayıncılarının daha cesur olmala­rına olanak tanımıştır. Gerçekten de basın özgürlüğü açısından olumlu sayılabilecek bu gelişme, kısa sürede olumsuz bir geliş­meye dönüşmüş, "basın özgürlüğü", "hakaret etme", yalan ve yanlış haber vererek kişileri küçük düşürme, yasa dışı propa­ganda ve faaliyet özgürlüğüne dönüşmüştür. Daha doğrusu bu faaliyetleri yapanlarca bu şekilde anlaşılmış ve bu doğrultuda yayınlar yapılmıştır.

Aslında Internet’in hukuki bir rejiminin olmaması, bazı sorunla­ra neden olsa da, Internet üzerinden yapılan her işlemin cezalandırılamayacağı gibi bir sonuç doğurmamaktadır, Fakat bu du­rum sadece yukarıda saydığımız amaçlarla Internet yayıncılığı yapanlar tarafından değil, yasama ve yargı organlarınca da bu şekilde algılanmıştır.

Yargıtay'ın bir dairesi tarafından hatalı olduğunu düşündüğü­müz bir karar ile Internet yayıncılığında sorumluluk ve yaptırım­lar konusunda Internet yayıncıları lehine bir karar verilerek Inter­net'in hukuk rejimi olmadığı ve bu nedenle mahkemenin vermiş olduğu kararın bozulması gerektiğine karar verilmiştir.

Siyasetçiler ve üst düzey bürokratlar aleyhine Internetteki yayınların sayılarının artması ve giderek yayınların daha da ağırlaş­ması üzerine bu defa yasama organımız TBMM, eski Basın Kanunu’nda bir değişiklik yaparak, Internet yayıncılığını cezalan­dırmak istemiş, oluşan tepki ve Cumhurbaşkanının yasayı veto etmesi ile büy�